INTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS GENERALES

El artículo 347 del Código Penal determina que comete el delito de estafa "El que con estratagemas o engaños artificiosos, indujere en error a alguna persona, para procurarse a sí mismo o a un tercero, un provecho injusto, en daño de otro."

Tenemos en primer lugar un sujeto activo indeterminado, al que la norma remite genéricamente con la expresión "El que".


Los medios típicos de este delito son las "estratagemas o engaños artificiosos". La doctrina entiende pacíficamente que dicha expresión refiere a una mise en scene, o puesta en escena, valga decir, un actuar PROACTIVO con el fin de inducir al sujeto pasivo en error. Desde este punto de vista cabe preguntarse si todo engaño -lo que Langón denomina "mentira desnuda"- constituye per se una estafa. La respuesta pacífica de la doctrina es la negativa, dado el requisito del actuar proactivo anteriormente mencionado. Se descartan así situaciones en las que, a modo de ejemplo, el sujeto simplemente no menciona ciertas características desfavorables de un producto que pone a la venta; o cuando su comprador no está informado del precio que el producto tiene en plaza, ya que el mero silencio no constituye estafa. Es decir, la estafa es siempre una conducta comisiva, dando por tierra la posibilidad de que sea cometida por omisión.


El sujeto pasivo es, al igual que el activo, indeterminado, ya que el legislador se refiere a él con la genérica expresión "alguna persona".


La norma incluye una referencia subjetiva, a saber: "para procurarse a sí mismo o a un tercero, un provecho injusto, en daño de otro." La norma descarta entonces la posibilidad de alegar como eximente el hecho de que el agente tenga fines altruistas, sin perjuicio del artículo 46 literal 10. Se entiende por "provecho injusto" aquel que es contrario a Derecho, el que viola normas o principios del ordenamiento jurídico. Cualquier beneficio que no colida con él descartará liminarmente el tipo. El legislador agrega además que dicha acción debe ser "en daño de otro", expresión consistente con el principio de lesividad. Esto no debe ser confundido con la posibilidad de que la estafa sea un delito de daño. De hecho, la doctrina en general entiende que es un delito de peligro, bastando sólo la posibilidad de que se realice el daño para obtener su punición. Sobre si admite o no tentativa, pese a la discusión sobre la tentativa en los delitos de peligro, Langón y la doctrina en general entienden que sí la admite, dado que es una conducta cuyo iter criminis puede ser separado en etapas claramente diferenciadas.


El artículo 348 establece como circunstancias agravantes especiales: "Que el hecho se efectúe en daño del Estado, del Municipio o de algún ente público" y "Que el hecho se efectúe generando en la víctima el temor de un peligro imaginario o la persuasión de obedecer a una orden de la autoridad". El primer agravante se diferencia de la figura del fraude (artículo 160) en que, por un lado, el sujeto activo no es un funcionario público, sino que éste no es calificado; y por el otro, el sujeto pasivo no es la Administración (entendiéndose por tal, el Estado en ejercicio de la función administrativa), tratándose de un concepto más amplio. El segundo agravante tiene la peculiaridad de que la modalidad de estafa que describe reúne, a grandes rasgos, los dos medios típicos de comisión de un delito: la violencia y el engaño. No obstante, resulta paradojal, ya que, al menos en primera instancia, ambos métodos son excluyentes. La interpretación más coherente es que, en este caso, se inspira el temor del sujeto pasivo a través de la invocación de un daño que eventualmente no será infringido por el sujeto activo, sino por un tercero.


De lo contrario, de ser el agente delictivo quien se arrogue la posibilidad de infringir dicho daño, la figura podría migrar al delito de violencia privada, con el agravante genérico del artículo 47 numeral 14, sin perjuicio de la variopinta casuística.


ANÁLISIS DE CASOS JURISPRUDENCIALES

La primera sentencia a analizar es la del Tribunal de Apelaciones en lo Penal del 2do. turno de Montevideo, con fecha 6 de junio de 2012. Para dar una reseña sobre el caso, podemos decir que el imputado, abusando de su profesión como gestor de varias empresas, se inscribió en el BPS como empleado de las mismas, con el fin de recibir los beneficios sociales que dicha institución brinda, haciendo lo mismo con miembros de su familia, y privando a la vez de estos beneficios a personas que habían depositado en él su confianza para que las diera de alta en el organismo. El tribunal superior confirmó el fallo condenatorio de primera instancia, donde se le imputó un delito continuado de estafa, ya que se daban todos los elementos del tipo.


En ese sentido, cabe citar este elocuente pasaje de la sentencia: "La conducta del encausado encuadra en la actividad material del delito de ESTAFA (art. 347 del Código Penal), ya que con estratagemas o engaños artificiosos, indujo en error al BPS, para procurarse a sí mismo o a un tercero un provecho injusto, en daño de otro, verificándose el elemento subjetivo contemplado en la citada disposición legal. El bien jurídico tutelado es la inviolabilidad del patrimonio en general contra los fraudes cometidos con el fin de lucro. Existe el fraude criminal cuando una conducta asume particular intensidad cualquiera sea la relación, modalidad o contingencia del hecho. En este reato el elemento material es la estratagema o engaño artificioso (acto ejecutivo), que induce en error a alguien (acto consumativo). Evidentemente la estratagema se opone al simple engaño, ya que comprende un acto de astucia que transforma la realidad cotidiana o común y facilita el engaño que es el medio de comunicarse psíquicamente con el paciente de la conducta, para que el mismo se represente la falsa apariencia de la realidad en relación a un acontecimiento. El elemento subjetivo consiste en la voluntad de inducir en error a alguien con una maniobra o estratagema (dolo genérico), pero obviamente para procurarse a sí mismo o a un tercero un provecho injusto en daño de otro (dolo específico), que además debe ser de tipo patrimonial. En cuanto a que tipo de maniobra o estratagema debe tratarse para obtener la virtualidad necesaria para consumar el delito, la doctrina y la jurisprudencia han llegado a la conclusión que son irrelevantes tanto las características como el grado de sofisticación empleados, ya que basta que se haya logrado el fin perseguido en el caso concreto, que es lo que realmente importa. En definitiva, los medios probatorios acopiados llevan inequívocamente a concluir que el enjuiciado AA fue el autor del reato que se le imputara en Primera Instancia."


La segunda sentencia es la del Tribunal de Apelaciones en lo Penal del 1er. turno de Montevideo, con fecha primero de febrero de 2005. En resumen, el caso versa sobre un hombre que, luego de haber comprado un automóvil cuatro años antes de los eventos relatados en la sentencia, intercambió la matrícula del mismo, que adeudaba patente, por la de un vehículo empadronado en Colonia, con el fin de que los inspectores de tránsito no lo detuvieran. Lo más interesante de este caso es que la defensa alegó que el accionar de su patrocinado no configura el delito de estafa, ya que "no se ha probado que haya efectivamente inducido en error a algún funcionario determinado", constituyendo en realidad "un acto preparatorio no punible (art. 7 del Código Penal)". Cabe entonces preguntarse si se requiere un daño efectivo, una prueba de que la víctima ha sido efectivamente engañada, creándose una relación causa-efecto, valga decir, un nexo causal entre el actuar proactivo del sujeto activo y el engaño del sujeto pasivo.


Esta peculiaridad se ve acrecentada si tenemos en cuenta que, de haber logrado su objetivo, el imputado habría pasado desapercibido frente a los ojos de los inspectores de tránsito, al constatar éstos que el automotor posee una matrícula aparentemente en regla, y de hecho así fue durante dos semanas hasta que su maniobra fue descubierta. Así, sería absurdo que fueran a declarar inspectores de tránsito seleccionados de forma aleatoria para que atestiguaran NO HABER VISTO un vehículo en infracción. Y, siendo la estafa un delito de peligro, basta la mera idoneidad del medio escogido para que la acción típica se configure. La sentencia cita la definición que diera Adela Reta sobre los delitos de peligro: "...se denomina delito de peligro aquél cuya consumación no requiere la efectiva lesión del bien jurídico tutelado. El concepto se elabora en relación al daño. Si la acción produce la destrucción o disminución de un bien jurídico el delito es de daño; si sólo crea el riesgo de que ello ocurra, es de peligro."


Cabe resaltar también un pasaje igual de elocuente: "El ocurrente alega que la conducta del encausado configura un acto preparatorio no punible, y ello no es admisible en la hipótesis de autos. Actos preparatorios serían si el agente se hubiera limitado a cambiar las chapas y hubiera mantenido el automóvil en un garage. Pero, en la medida que lo usó -de acuerdo a sus dichos durante dos semanas-, indudablemente más de un funcionario municipal de los que controlan el pago de patentes lo habrá visto, sin tener motivo para detenerlo, al no cometer infracción alguna, dado que se trataba de un automóvil matriculado en el interior del país. II.- La estratagema como enseña Bayardo citando a De Mársico: "es toda astucia que debe tomar una forma y convertirse en algo: objetivo, visible y tangible; con lo que se requiere un hecho exterior o como se ha dicho con insuperable claridad "una manipulación objetiva", es decir, una "realidad camuflada"; no basta pues la pura mentira o la mentira desnuda, sino que la estratagema impone que aquélla vaya revestida de cierta exterioridad o continente que la haga creíble."


CONSIDERACIONES ADICIONALES

Luego de haber analizado ambos casos, subyace la cuestión de la idoneidad de los medios escogidos para la consumación del delito, lo que nos remite al concepto de delito imposible. Dicho esto, cabe preguntarse si la implementación de una puesta en escena irrisoria, poco creíble, configura el delito de estafa. A su vez, esta pregunta nos conduce a otra: ¿Qué ocurre si, pese a ser poco creíble, este ardid logra su cometido?


Respecto a la primera interrogante, podemos afirmar con total seguridad, basándonos en el artículo 5 del Código Penal, que la escasa o nula idoneidad descartan que se trate de un medio típico, obstando por lo tanto a la configuración del delito. Respecto a la segunda interrogante, si bien puede argumentarse que el sólo hecho de que el ardid haya cumplido su objetivo es la comprobación fáctica de su idoneidad, sumado al hecho de que la estafa es un delito de peligro, y por tanto la consecución del fin perseguido es irrelevante, debemos concluir que, el sólo hecho de que el agente delictivo haya escogido un medio que, sopesado de acuerdo con las reglas del sentido común y la sana crítica ("una mezcla de lógica con experiencia", como dijera Barrios de Angelis) no es idóneo a tal fin, convierte sistemáticamente a la conducta en un delito imposible. No olvidemos que el artículo 5 establece que: "Se hallan exentos de pena los actos inadecuados para cometer el delito, o porque el fin que se propone el agente es absolutamente imposible, o porque resultan absolutamente inidóneos los medios puestos en práctica por él." La norma no hace mención alguna a que se admita como excepción la consumación del objetivo planteado por el sujeto activo, y, donde no distingue el legislador, no debe hacerlo el intérprete. De más está decir, hablando ya desde un punto de vista más pragmático, que habrá que estar al caso concreto. Habrá que ver, por ejemplo, en el caso de un hombre que logró venderle a otro el obelisco, qué circunstancias llevaron a que el sujeto activo lograra tal fin, y si el sujeto pasivo estaba en condiciones de advertir el engaño, sobre todo teniendo en cuenta su nivel educativo y sociocultural.


El requisito general del ánimo de delinquir también se cumple en el caso de la estafa. En las dos sentencias analizadas, hay quienes podrían argumentar que éste no estaba presente en el accionar de los imputados. Podría argumentarse que, en el primer caso, el imputado sólo quería gozar de determinados beneficios de seguridad social, y en el segundo, sólo quería poder circular con su vehículo por la ciudad. No obstante, el medio para alcanzar esos fines fue ilícito, pese a que los fines en sí mismos no lo eran (como diría el sociólogo Robert Merton, es una "conducta innovadora"); y dado que la mayoría de los agentes delictivos no ven el delinquir como un fin en sí mismo, sino para alcanzar fines generalmente contemplados por el ordenamiento jurídico, esto dota al ánimo de delinquir de un relativismo mayor al que podríamos imaginar en un principio, sin mencionar las dificultades probatorias que acarrea.


En una especie de simetría inversa tenemos el caso del delito putativo, especie jurídica en donde por un lado tenemos un ánimo de delinquir, pero, por el otro, no tenemos una conducta típica. Recordemos que el artículo 8 del Código Penal establece que "No se castigará el hecho jurídicamente lícito, cometido bajo la convicción de ser delictivo." Ambos conceptos encastran perfectamente el uno en el otro, como si de un rompecabezas se tratara, ya que cada uno tiene lo que al otro le falta. Sin embargo, ninguno constituye una hipótesis de delito en sí mismo. La diferencia con este último es que, en los hechos, es mucho más fácil de detectar, llevándonos a una dilucidación mucho más pacífica. Así, por ejemplo, un estudiante que copia en un examen creyendo que comete el delito de estafa, no estará haciendo tal cosa por su sola convicción, como corolario del principio de especialidad del Derecho Penal.




BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES EN GENERAL

-Langón Cuñarro, Miguel; "Código Penal anotado", tomo 2; Universidad de la Empresa; Montevideo; 2013

-Revista jurídica "La Ley", tomos varios

-Merton, Robert; "El análisis estructural en la Sociología"; Editorial Océano; Barcelona; 1992