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"APLICACIONES DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT A
LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES
Jorge Oviedo Albán∗
RESUMEN
El presente estudio se refiere a uno de los principales instrumentos del derecho mercantil internacional: los Principios
de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, conjunto de reglas sugeridas por el Instituto para la
Unificación del Derecho Privado con sede en Roma, que representan una aproximación a la unificación y
armonización del derecho mercantil internacional y resultan aplicables a los contratos, en principio, por expreso
acuerdo entre las partes contratantes. Los principios UNIDROIT contienen conceptos y reglas comunes a varios
sistemas jurídicos imperantes en el mundo, de ahí que tal como se explica, laudos internacionales los tomen como ley
para los contratos, o como medio para interpretar o complementar instrumentos normativos internacionales,
destacándose entre ellos, la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías,
aprobada por el Congreso por medio de la Ley 518 de 1999. Se abordan algunos aspectos generales de los principios,
en un análisis que se construye a partir de los conceptos desarrollados por laudos y sentencias arbitrales
internacionales, además de la consulta de doctrina especializada sobre el tema.
ABSTRACT
This study concerns one of the main instruments of international commercial law: the UNIDROIT principles for
international commercial contracts, which is a set of rules suggested by the Institute for the Unification of Private
(civil?) law in Rome, which represents an attempt to unify and make compatible the codes of international
commercial law, and is applied to contracts, in principle by the express agreement of the contractual parties. The
UNIDROIT principles contain concepts and laws which are common to the different legal systems in force
throughout the world, and are taken to be law in arbitrators’ decisions relating to contracts, or as a means of
interpreting or complementing international legal instruments, among which is the United Nations Convention On
Contracts For The International Sale Of Goods, approved by Congress under law #518 of 1999. Covered here are a
number of general aspects of these principles in an analysis which is based on concepts arising from arbitrators’
decisions and international arbitrators’ sentences, and the consultation of specialized works on the subject.
INTRODUCCIÓN
La realidad global de las relaciones económicas1 ha traído consecuencias jurídicas, consistentes
básicamente en un intento por armonizar, cuando no por unificar los instrumentos regulatorios.
A nivel de derecho mercantil internacional, son claros los resultados en materia de armonización
de instrumentos de derecho uniforme, que superan a los de derecho internacional privado, toda
vez que a diferencia de éstos, los primeros no intentan resolver conflicto de leyes, sino que son
en si mismos, leyes sustanciales, aplicables a la relación de fondo2. Entre los instrumentos del
∗
Abogado de la Universidad Javeriana con especialización en derecho comercial de la misma Universidad. Actualmente es profesor de la Universidad
de la Sabana.
1
“...la globalización se refiere literalmente al límite de la integración internacional entendido como un creciente número de economías nacionales
mutuamente interconectadas a través del intercambio de bienes, servicios y factores de producción. La mundialización profundiza la
internacionalización, particularmente integrando actividades geográficamente dispersas en el interior de las empresas multinacionales. Pero también
implica fenómenos nuevos; en concreto, la mundialización significa tanto la transformación de las modalidades de la internacionalización para las
empresas y las naciones como una modificación de sus relaciones mutuas. La internacionalización se refiere simplemente a la creciente extensión
geográfica de las actividades más allá de las fronteras nacionales. Desde esta especial perspectiva, la globalización es una forma más avanzada y
compleja de la internacionalización que implica una integración funcional de actividades económicas geográficamente dispersas. Es un fenómeno
mucho más reciente que la internacionalización”. FERNÁNDEZ ROSAS, José Carlos, Sistema del comercio internacional, Civitas, Madrid, 2001, p.
299 y 300.
2
Es necesario tener en cuenta que el “...proceso de unificación del Derecho –en particular, del mercantil- discurre en la actualidad por dos cauces
diferentes: la integración en organizaciones supranacionales (...) y la labor de armonización –legislativa o no- promovida y desarrollada por Estados,
organismos internacionales (auspiciados por entes públicos y privados) y los propios particulares”. (...) “A través de las Convenciones, se está
creando un Derecho Uniforme sustantivo de la materia patrimonial privada, que atiende más a las exigencias del tráfico internacional que a la mera
armonización de los ordenamientos mercantiles internos (OLIVENCIA), superando el método conflictual por el de la regulación material uniforme”.
derecho mercantil uniforme, se destaca la Convención de Naciones Unidas para los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en América Latina por Argentina, Chile,
Colombia, Cuba, Ecuador, México, Perú, Uruguay, Venezuela y recientemente Honduras,
donde entró en vigor el 1o de noviembre de 2003. El convenio de Viena es calificado por
Zimmermann como el “...más escrupulosamente preparado y significativo para la unificación
del derecho privado...”3.
También hemos destacado en otra oportunidad4 la presencia dentro del panorama de
instrumentos jurídicos del derecho mercantil uniforme, de reglas y costumbres, sugeridas en el
primer caso, o recopiladas en el segundo, por parte de instituciones como el Instituto para la
Unificación del Derecho Privado – UNIDROIT- y la Cámara de Comercio Internacional de
París. Hemos querido destacar en este trabajo, los principios de UNIDROIT para los contratos
comerciales internacionales, básicamente en las funciones y aplicaciones que los mismos están
llamados a cumplir dentro del entorno del derecho de los negocios internacionales5. Teniendo en
cuenta que la idea latente en estas reglas es propender por la adopción de instrumentos
uniformes del derecho de los negocios internacionales, haremos una referencia comparativa con
la Convención de Naciones Unidas para los Contratos de Compraventa Internacional y en
algunos apartes a los Principios del Derecho Europeo de Contratos6.
1. EL INSTITUTO PARA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO: UNIDROIT
El Instituto para la Unificación del Derecho Privado –UNIDROIT-, es una organización
intergubernamental creada en 1926, bajo el auspicio de la Liga de Naciones, restablecida en
1940 sobre las bases de un tratado internacional, el Estatuto Orgánico de UNIDROIT. Su sede se
encuentra en Roma y se creó con el objetivo de promover la armonización y unificación del
derecho privado a nivel internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización
del comercio y el proceso de integración económica7. Son miembros del instituto estados de los
cinco continentes, que representan una variedad de sistemas legales, políticos, y económicos8.
En la actualidad, UNIDROIT cuenta con 58 miembros.
De acuerdo con el Estatuto Orgánico de UNIDROIT del 15 de marzo de 1940, aprobado en
Colombia por medio de la Ley 32 de 1992, el Instituto para la Unificación del Derecho Privado,
tiene por objeto, según el art. 1o:
PENDON MELENDEZ, Miguel Ángel, Comentarios al preámbulo de los Principios de UNIDROIT, en MORAN BOVIO, David (Coord.),
Comentario a los Principios de UNIDROIT para los Contratos del Comercio Internacional, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 24 y 25.
3
ZIMMERMANN, Reinhard. “Rasgos fundamentales de un derecho contractual europeo”, en Estudios de Derecho Europeo, Civitas, Madrid, 2000, p.
119.
4
Cf., OVIEDO ALBÁN, Jorge, “Un nuevo orden internacional de los contratos: Antecedentes, instrumentos y perspectivas”. Revista Jurídica del Perú,
Año LII No 40, 2002.
5
Sobre el tema puede verse mi artículo “Los principios UNIDROIT para los contratos internacionales” en Revista de Derecho Internacional y del
MERCOSUR, La Ley – Sintese Editora, año 6 No 5, Buenos Aires – Argentina, p. 11 a 35.
6
Los Principios del Derecho Europeo de Contratos (en adelante PECL), han sido concebidos bajo ideas y propósitos similares a los Principios de
UNIDROIT, básicamente “... como una respuesta a la necesidad de la Unión de contar con una infraestructura de Derecho de contratos, para tratar de
consolidar de este modo el volumen, rápidamente extensivo, de Derecho comunitario dedicado a la regulación de específicos contratos. Los autores
esperan que la formulación de los PECL deriven algunos beneficios que, según ellos, son los siguientes: a) La facilitación del comercio transfronterizo
dentro de la Europa comunitaria, ... b) Un reforzamiento del mercado único. ... c) La creación de una infraestructura técnica de Derecho comunitario
en materia de contratos. ... Los PECL pueden ser – se dice- un puente entre el Civil Law y el Common Law. ... e) Los PECL quieren ser los
fundamentos o los cimientos de la futura legislación europea. ... f) Los PECL pretenden ser una moderna formulación de la lex mercatoria. DÍEZ
PICAZO; ROCA TRIAS; MORALES. Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Civitas, Madrid, 2002, p. 76 a 78. Cf., MURILLO
COLQUE, María Luisa, “El proceso de armonización y unificación del derecho contractual en el ámbito del derecho privado”, en Revista de Derecho,
Universidad de Piura, V 3, 2002, p. 127 y ss.
7
PERALES VISCASILLAS, María Del Pilar, El derecho uniforme del comercio internacional: los principios de unidroit, Pace Law School Institute
of Internacional Comercial Law. http://www.cisg.law.pace.edu. LEVY, D AVID, “Contract formation under the UNIDROIT Principles of International
commercial Contracts, UCC, Restatement, and CISG”. cit., pp. 253 y 254.
8
International Institute for the Unification of Private Law, http://www.unidroit.org
... estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los estados o entre grupos de
estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos estados de una legislación de derecho
privado uniforme. A tal fin, el Instituto:
a) Prepara proyectos de leyes o convenciones con miras a establecer un derecho interno uniforme9;
b) Prepara proyectos de acuerdos tendientes a facilitar las relaciones internacionales en materia de derecho
privado;
c) Emprende estudios de derecho comparado en materia de derecho privado;
d) Se interesa por las iniciativas ya tomadas por otras instituciones en todos esos campos con las cuales
puede, en caso necesario, mantenerse en contacto.
e) Organiza conferencias y publica los estudios que juzga dignos de amplia difusión"10.
Precisamente, entre los antecedentes de la Convención de 1980 sobre compraventa de
mercaderías, se encuentra el trabajo de UNIDROIT. En efecto, los antecedentes de la Convención
de Viena de 1980 para la compraventa internacional de mercaderías, se remontan a los trabajos
de la comisión designada por la Asociación de Derecho Internacional reunida en Estocolmo en
1924, los trabajos de la Comisión de UNIDROIT de 1930 que preparó un proyecto de Ley
Uniforme de la compraventa internacional, el proyecto de Ley Uniforme sobre venta
internacional de objetos mobiliarios corporales de 1939, la Conferencia Internacional de La
Haya de 1964, donde se aprobaron la LUVI, o Ley Uniforme sobre la venta internacional de
objetos mobiliarios corporales, y la LUF, o Ley Uniforme sobre la formación de los contratos de
venta internacional de objetos muebles corporales11.
Entre otros, los instrumentos legales sobre los cuales ha trabajado el Instituto, están, además de
las Convenciones sobre normas uniformes referidas, la Convención internacional sobre el
contrato de viaje, la Convención sobre normas uniformes en la expresión de la voluntad
internacional, la Convención UNIDROIT sobre leasing financiero internacional y la Convención
UNIDROIT sobre factoring internacional.
De los instrumentos trabajados por UNIDROIT, tal vez, el que más difusión ha tenido, y sobre el
que existe mayor consenso en el derecho mercantil internacional, es el que contiene los
Principios para los contratos comerciales internacionales, a los cuales pasamos a referirnos.
9
La Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI) se creó con la finalidad de promover la armonización y
unificación progresivas del derecho mercantil internacional.
10
Señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-048 de 1994, M.P. Fabio MORÓN DÍAZ, al declarar la exequibilidad del Estatuto Orgánico de
UNIDROIT: “La señora ministra de Relaciones Exteriores en la exposición de motivos de la ley que ahora se revisa, expuso que el gobierno presentó el
proyecto a la aprobación del Congreso una vez el acuerdo fue firmado ad referendum, de conformidad con el compromiso implícito en su firma, el
mismo año de 1940. Por las circunstancias de la época, la ley aprobatoria no alcanzó a ser expedida, y con el correr de los años Colombia siguió
participando en el Instituto sufragando cuotas pero sin obtener real beneficio de sus actividades. Por ello quiere ahora el gobierno solicitar la
aprobación legislativa para que podamos ratificar el Estatuto Orgánico vigente del mencionado instrumento y participar en forma decidida en los
esfuerzos que viene realizando esta institución en aras de armonizar la legislación de los países allí representados".
Son evidentes los logros alcanzados por UNIDROIT, que contando con 58 estados miembros, ha adoptado instrumentos legales complejos y variados
entre los que se cuentan: la Convención sobre normas uniformes en contratos para la venta internacional de bienes, ULFIS, la Convención sobre normas
uniformes en venta internacional de bienes, ULIS, la Convención Internacional sobre el contrato de viaje, la Convención sobre normas uniformes en la
expresión de la voluntad internacional, la Convención UNIDROIT sobre Leasing financiero internacional y la Convención UNIDROIT sobre Factoring
internacional”.
(...)
Adicionalmente, la iniciativa del gobierno encuentra justificación en la circunstancia de que en UNIDROIT toman asiento importantes juristas del
mundo y en que allí se debaten temas de indudable importancia y utilidad, para el desarrollo de la legislación y la doctrina colombianas en el campo
del derecho privado, lo cual está unido al hecho de que se viene participando en el Instituto desde su creación”.
11
Cf., PARRA ARANGUREN, Gonzalo, “Legislación uniforme sobre la compraventa internacional de mercaderías”, en Revista de la Facultad de
Derecho Universidad Católica Andrés Bello, Caracas Venezuela, No 35, 1986, p. 9 y ss.
2. LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT PARA LOS CONTRATOS COMERCIALES
INTERNACIONALES
2.1. Aspectos generales: Origen, estructura, propósito y naturaleza jurídica de los Principios
En el año de 1968, con ocasión de la celebración de los 40 años de fundación de UNIDROIT,
surgió la idea de crear un cuerpo normativo para los contratos comerciales internacionales. El
Consejo Directivo de UNIDROIT en su reunión de 1971 incluyó en la agenda de trabajo la
preparación de un ensayo de unificación relativo a la parte general de los contratos, sin
embargo, no fue sino hasta 1980 cuando se creó el grupo de trabajo, que se constituyó con
representantes de diversas culturas y sistemas jurídicos del mundo, representantes de llamado
Civil law, del Common law, y de los sistemas socialistas12. Igualmente fueron consultados
expertos académicos y abogados dedicados al derecho de contratos, así como organismos
gubernamentales y de negocios13. Las labores terminaron en el año de 1994 con la publicación
de los Principios para los contratos comerciales internacionales. Los Principios de UNIDROIT,
originalmente fueron redactados en inglés, y en aras de facilitar su difusión y utilización, se
redactaron comentarios a cada artículo por parte del grupo de trabajo. Con los mismos
objetivos, se han traducido a diferentes idiomas. En el año 2001 se publicó la segunda versión
de la traducción oficial al idioma español, realizada por el profesor ALEJANDRO GARRO14.
Según opinión de expertos, Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales
internacionales, representan una nueva aproximación al derecho de los negocios
internacionales, y son un intento por remediar muchas de las deficiencias surgidas del derecho
aplicable a tales negocios15. No están concebidos como una forma de modelo de cláusulas
contractuales para ningún tipo de convenio en particular, ni constituyen una forma de
convención internacional de Ley Uniforme para los contratos internacionales, y como se verá
más adelante, derivan su valor solamente de su fuerza persuasiva.
Los Principios son un intento por enunciar reglas que son comunes a la mayoría de sistemas
legales existentes, y al mismo tiempo, adoptar soluciones que mejor se adapten a las
necesidades del tráfico internacional16.
Los Principios, están divididos en siete capítulos que contienen en total ciento veinte artículos,
con disposiciones aplicables a todo el iter contractus desde su etapa de gestación hasta su
conclusión mediante el cumplimiento o incumplimiento del mismo. La estructura es la
siguiente: Preámbulo, que contiene el propósito de los Principios. Capítulo 1. Disposiciones
generales. Capítulo 2. Formación del contrato. Capítulo 3. Validez. Capítulo 4. Interpretación.
Capítulo 5. Contenido. Capítulo 6. Cumplimiento. Capítulo 7. Incumplimiento.
12
BONELL, Michael Joachim, “The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Why? What? How?” Tulane Law Review, Vol. 69
April 1995, no 5, p. 1126. BONELL, MICHAEL JOACHIM, “Unification of Law by Non – Legislative means: The UNIDROIT Draft Principles for
International Commercial Contracts”, cit., p. 618 y ss.
13
LEVY, cit., p. 256. BONELL, “The UNIDROIT Principles...” cit, pág, 1147.
14
La versión oficial junto con los comentarios pueden consultarse en: http://www.unidroit.org.
15
BONELL, “The UNIDROIT Principles...”, cit., p. 1123.
16
BONELL, “The UNIDROIT Principles...”, cit. p. 1129. FARNSWORTH, E. Allan, Contracts, 3a, Aspen Law & Business, New York, 1999, p. 29. “Se
advierte una marcada influencia de la Convención de Viena, y de modernos instrumentos legislativos tales como el Código de Comercio Uniforme
Norteamericano (Uniform Commercial Code U.C.C.), el Código Civil Holandés de 1992, los Incoterms de 1990, etc.”. MURILLO COLQUEZ, cit., p.
140.
Bajo esta idea, los Principios de UNIDROIT (en adelante los Principios) tienen como objeto, ser
un conjunto de reglas que puedan ser utilizadas con independencia de los diversos sistemas
jurídicos y económicos existentes en el mundo. De esta forma, se intenta solucionar el problema
de determinar la ley del foro y la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales.
Acorde con las necesidades antes planteadas, el propósito de los Principios es bastante claro, en
el preámbulo de los mismos se dispone que:
Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.
Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los
“principios generales del derecho”, la lex mercatoria o expresiones semejantes.
Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible
determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de
derecho uniforme.
Estos Principios pueden servir como modelo para la legislación a nivel nacional e internacional”.
Tal como anota Perales, uno de los propósitos que guió a los redactores de los Principios, fue
precisamente, el de reducir las posibles incertidumbres en torno a la ley aplicable al contrato,
unida a la idea de constituir un cuerpo normativo independiente de la procedencia jurídica,
económica o política de los contratantes17.
La respuesta a cuál puede ser la fuente de su obligatoriedad se encuentra en la autonomía de la
voluntad de las partes, principio rector del derecho contractual, es decir: los principios serán
aplicables a los contratos, cuando así lo hayan acordado las partes18. Pero, como lo veremos,
varios tribunales internacionales los han encontrado aplicables a los contratos por el simple
hecho de constituir “principios generales” de los contratos del comercio internacional
reconocidos en diversos sistemas jurídicos del mundo19.
En principio, entonces, tienen un carácter eminentemente potestativo. Además de acuerdo con
esta naturaleza, cuando las partes en un contrato acuerden someterse a ellos, igualmente pueden
excluir la aplicación de algunas de sus normas, (salvo las que expresamente los prohíban), o
modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones20.
Debemos, sin embargo, tratar de aclarar lo que puede entenderse como Principios. Toda vez que
creemos que dentro del articulado de los Principios de UNIDROIT, pueden contenerse algunas
disposiciones que en efecto concuerden con lo que se puede entender por tales, mientras otras,
serían más bien “reglas comunes” al tráfico internacional sobre obligaciones y contratos, sea
que estén contenidas en disposiciones legales codificadas o se constituyan como costumbres. En
anteriores ocasiones nos hemos manifestado de acuerdo con la posición que ha pretendido ver a
los Principios de UNIDROIT como manifestación de la costumbre internacional, y como fiel
17
Ibídem, op. cit.
De acuerdo con lo expresado en el preámbulo, Cf., LARROUMET, Christian, La valeur des principes D ́UNIDROIT applicables aux contracts du
commerce international, No 11, La semaine juridique, Juris- Classeurs Périodiques, édition géneral, Paris (1997-1), pp. 147–152. Sobre este punto
indican CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ: “En los contratos internacionales, presentan carácter dispositivo, pues sólo se
aplican previa elección de los mismos por las partes y pueden ser modulados por las mismas”. Derecho internacional privado, V. 1, 2a, Comares,
Granada 2000, p. 44.
19
En el comentario oficial al preámbulo se anota: “Los Principios constituyen un conjunto de normas de derecho contractual comunes a diversos
ordenamientos jurídicos, mejor adaptadas a las exigencias del comercio internacional”.
20
Cf. Artículos 1.5, 1.7, 3.19, 5.7 (2), 7.4.13 (2), 7.1.6.
18
reflejo de la lex mercatoria21. Hoy no somos partidarios de hacer tal afirmación de manera
tajante. Primero, por lo que hemos manifestado anteriormente, en el sentido de que la lex
mercatoria la asumimos como la denominación dada al derecho mercantil internacional, que
está constituido por varias fuentes: los principios generales del derecho relativos a las relaciones
comerciales internacionales; los usos y prácticas uniformes observados en la práctica comercial
internacional y reglas consagradas por la práctica arbitral internacional22.
En segundo lugar, puede ser que algunos de los artículos de los Principios reflejen costumbres
internacionales, pero también otros serán reflejo de lo que conocemos como principios
generales del derecho23, y otras más, serán disposiciones creadas legislativamente, que en el
caso de los Principios han sido adoptadas bajo el entendido de que pueden facilitar el comercio
internacional24. Por ejemplo, véase el caso de la norma sobre incumplimiento esencial, también
reflejada en la Convención sobre compraventa internacional25. El hecho de que otros códigos
contengan soluciones diferentes sobre el particular, significa que esas reglas son propias de
algún sistema, y no reflejen propiamente los usos del tráfico, ni los principios generales del
derecho. Cuestión diferente sucede con el principio de buena fe, ese sí criterio fundante. Por
ello, lo que proponemos es distinguir en cada caso concreto, para concluir si nos encontramos
efectivamente ante una norma que sea reflejo de un principio de derecho, o más bien una regla
adoptada por consenso.
El tema lo desarrollaremos un poco más a fondo cuando veamos las aplicaciones
jurisprudenciales, sobre todo en cuanto al alcance de la utilización de los Principios de
26
UNIDROIT como lex mercatoria .
Es preciso detenernos en el análisis de cada uno de los puntos indicados en el preámbulo, lo que
nos permitirá entender el contexto general de los Principios.
El límite que encuentran los Principios está constituido por las normas imperativas nacionales e
internacionales27. En este sentido el artículo 1.4 que dispone: “Estos Principios no restringen la
aplicación de normas de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o
supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho
internacional privado”.
21
Cf. OVIEDO ALBÁN, Jorge, “Los Principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales. (Su importancia en la armonización y
unificación del derecho privado)”, Universitas, No 100, Pontificia Universidad Javeriana, p. 121 y ss.
CALVO CARAVACA – CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, cit., p. 44.
23
“Los principios generales del derecho son normas jurídicas fundamentales, imperativas, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas,
que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento”. V ALENCIA RESTREPO, HERNÁN, Nomoárquica, principialística jurídica o los principios
generales del derecho, 2a, Temis, Bogotá, 1999, p. 55.
24
Según CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ se trata de una serie de principios positivizados, cuya verdadera fuente directa es la
Convención de Naciones Unidas sobre compraventa, y ciertas prácticas arbitrales. Derecho internacional privado, p. 44.
25
Cf. artículo 7.3.1. de los Principios y artículo 25 de la Convención.
26
ARCE ARGOLLO se manifiesta de la siguiente manera: “Debe ser clara la intención de las partes de someter un determinado contrato a los
Principios de UNIDROIT, pues si se utilizan los términos de lex mercatoria o de principios generales del derecho, sin que sea clara la referencia a los
Principios de UNIDROIT, a pesar de que lo señale el preámbulo, esto puede dar lugar a confusiones.
El concepto de lex mercatoria es motivo de grandes disputas en el derecho del comercio internacional. Su nombre, y lo que implica, es muy atractivo:
una ley especial que rige las relaciones del comercio internacional. Es un concepto elegantemente formulado en latín. Es un concepto misterioso;
suscita preguntas fundamentales, ¿qué significa el término lex mercatoria?, ¿quién, y dónde codificó esta ley?, ¿con qué autoridad lo hizo?, ¿cómo se
modifica y evoluciona? Pero, sobre todo, es peligroso someterse a una lex mercatoria ya que su contenido no se conoce. Se corre el riesgo que,
finalmente, la lex mercatoria aplicable será lo que digan los árbitros en su laudo”. ARCE GARGOLLO, Javier, Contratos mercantiles atípicos, Porrúa,
7a, México, 2000, p. 61. El autor basa su comentario en ABASCAL ZAMORA, José María, “Los principios sobre los contratos comerciales
internacionales de UNIDROIT”, serie de artículos publicados en el periódico El Financiero, México a partir de enero 8 de 1997.
27
A pesar de que los Principios han sido concebidos para los contratos mercantiles internacionales, no existe ningún impedimento para que los
particulares puedan aplicarlos a contratos estrictamente internos o nacionales. Sin embargo, tal acuerdo se encuentra sujeto a las normas imperativas
del país cuyo ordenamiento jurídico sea aplicable al contrato. Comentario al preámbulo en la edición del Ministerio de Justicia.
22
En el comentario a este artículo se aclara que dada la naturaleza peculiar de los Principios, estos
no tienen el propósito de prevalecer sobre normas imperativas aplicables ya sean ellas de origen
nacional, internacional o supranacional.
2.2. Ámbito de aplicación
Conforme a lo dispuesto en el preámbulo, los Principios son aplicables a los contratos
mercantiles internacionales, en aquellos eventos en los que las partes hayan acordado regular
dichas relaciones contractuales conforme a estos, incluso tratándose de contratos nacionales28.
Pueden ser además utilizados como modelo para la legislación interna de los países o
legislación internacional. Los Principios no sólo se limitan a la regulación de contratos
específicos, sino que también pueden ser utilizados para la interpretación y complemento de
disposiciones uniformes internacionales. No obstante las varias aplicaciones posibles de los
Principios, estos están concebidos principalmente para regular contratos mercantiles
internacionales29, razón por la cual es menester determinar lo que se entiende por tales.
2.2.1. Mercantilidad del contrato
Sin definir lo que se entiende por contrato, los Principios delimitan el tipo de negocios jurídicos
a los cuales se aplica al utilizar el término contratos mercantiles, dándole un sentido amplio a la
expresión “mercantilidad” que no se limita a la tradicional discusión sobre su naturaleza civil, o
mercantil, sino que más bien buscan abarcar el mayor número de operaciones mercantiles
posibles de manera que tal como se afirma en el comentario al preámbulo, entre los cuales se
destacan entre otros, los contratos de prestación de servicios profesionales30, excluidos de la
materia mercantil según algunas posiciones legislativas como es el caso del Código de
Comercio colombiano en el artículo 23.
Podría afirmarse en un comienzo que los Principios han dejado además a un lado los clásicos
criterios “objetivo”, y “subjetivo” para la determinación de la naturaleza mercantil de ciertos
actos jurídicos, porque se busca más bien que puedan aplicarse tanto en aquellos países cuyas
regulaciones mercantiles acogen el criterio objetivo, como aquellos que se matriculan en el
contrario31.
A pesar de que la intención de los Principios es la de abarcar el mayor número posible de
operaciones económicas, se ha excluido expresamente a aquellas operaciones denominadas “de
28
Así se expresa en el comentario al preámbulo: "A pesar de que los Principios han sido concebidos para los contratos mercantiles internacionales,
no existe ningún impedimento para que los particulares puedan aplicarlos a contratos estrictamente internos o nacionales”. Esto, siempre y cuando
se observen los límites impuestos por la ley imperativa.
29
El campo de aplicación de los Principios es más pretencioso que el de algunas regulaciones del derecho mercantil internacional, que sólo se aplican –
en principio- , a contratos de compraventa internacional de mercaderías. Los PECL o Principios Europeos para la contratación, igualmente tienen un
ámbito material de aplicación más amplio, pero incluso, superior a los principios de UNIDROIT, dado que no se califican como contratos comerciales,
sino que por el contrario, tal como se indica en el art. 1.101, sección I, capítulo I, “Los presentes principios tienen por objeto ser aplicados con carácter
general como Derecho de Contratos en la Unión Europea”. En DÍEZ PICAZO, et. al., Los Principios... ya citado, p. 21.
30
Es de tener en cuenta la consideración de ILLESCAS ORTIZ y PERÁLES VISCASILLAS para quienes el contenido del Derecho mercantil
internacional reviste un carácter empresarial y profesional, “...con el que se connota el campo de aplicación de las normas internacionales: cuando,
así pues, se afirma que este conjunto de normas compone el DUCI –Derecho Uniforme del Comercio Internacional-, está poniéndose de relieve el
carácter empresarial de las transacciones disciplinadas, las cuales, por otra parte, no resultan ser exclusivamente comerciales en sentido propio: son
también transacciones en el campo de la prestación de servicios, de la transformación de la naturaleza y de la circulación de capitales. Por
consiguiente, el calificativo comercial y el término comercio son empleados en sentido impropio o figurado y en su seno se comprenden otras
transacciones internacionales que además de suponer un intercambio se producen con finalidad empresarial: profesionalmente así pues”. ILLESCAS
ORTIZ, Rafael; PERALES VISCASILLAS, Pilar. Derecho mercantil internacional. El derecho uniforme. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces,
S.A. Universidad Carlos III. Madrid. 2003, pp. 30 y 31.
31
El comentario oficial dispone: “La restricción del ámbito de aplicación de los Principios a los contratos “mercantiles” no pretende apoyarse en la
tradicional distinción que existe en algunos sistemas jurídicos entre el carácter “civil” y “mercantil” de las partes y/o de los negocios jurídicos. No
se trata de condicionar la aplicación de los Principios al carácter formal de comerciantes que puedan tener las partes o la naturaleza mercantil del
contrato”.
consumo”32, entendiendo por tales según el comentario al preámbulo contenido en los
Principios33, las que son celebradas por aquella persona que, en su actividad contractual, no
efectúa un acto de comercio, ni obra en ejercicio de su profesión34.
Sin embargo, en nuestro parecer, no fue acertada la distinción entre operaciones de consumo y
su limitación frente a otras operaciones económicas, pues a pesar de atribuir las primeras a
aquellos actos celebrados por consumidores, no aclaró satisfactoriamente cuando un contratante
actúa como tal, es decir; deja viva la discusión entre los criterios para distinguir cuando nos
encontramos o no frente a un acto de comercio, sin tener en cuenta la finalidad buscada
consistente en abarcar el mayor número posible de operaciones mercantiles. Además, es de
tener en cuenta que la realidad de la economía y el derecho muestran como las normas que en su
momento fueron exclusivas para los sujetos que se calificaron como “comerciantes”, cada vez
más rigen a todos aquellos protagonistas del mercado, entre los cuáles se encuentran individuos,
empresas, sociedades, incluso estados35.
A nuestro modo de ver, debió aprovecharse la ocasión, e intentar una fórmula que unifique los
actos mercantiles con los actos civiles, si es que en realidad se quería, como se mencionó,
abarcar todo tipo de operaciones económicas y no distinguir entre operaciones civiles y
mercantiles, pues como anotamos –insistimos- sí se distinguió.
Por otra parte, no encontramos objeción alguna a poder aplicar estas disposiciones a otro tipo de
operaciones, pues tal como lo afirman los Principios, las únicas limitaciones que podrían
establecerse en su empleo serían las dispuestas por las normas imperativas que regulen los
estatutos nacionales de los consumidores.
Sobre este punto, es de anotar que el comentario al preámbulo de los Principios de UNIDROIT va
acorde con la exclusión hecha en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa
internacional de mercaderías, de las “compraventas de consumo”. En efecto, se excluyen del
campo de aplicación de la Convención las compraventas de mercaderías, según el art. 2
"compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier
momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiere
tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese
uso"36. Sin embargo, es preciso indicar que los Principios son más ambiciosos que la
32
Igual exclusión se encuentra en el Código de comercio colombiano, el cuál dispone en su art. 23: “No son mercantiles: 1. La adquisición de bienes
con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes”. En este mismo sentido el artículo 326
del Código de comercio español: No se reputan mercantiles: 1o. Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por
cuyo encargo se adquieren”.
33
“El propósito es excluir del ámbito de los Principios las llamadas “operaciones de consumo”.
34
En efecto, BONELL afirma que "The idea is rather that of excluding from the scope of the UNIDROIT Principles the so called "consumer
transactions", i.e. transactions involving a party which is not acting in the course of its trade or profession". BONELL, Michael Joachim, “The
UNIDROIT Principles of international commercial Contracts. Nature, Purposes and first experiences in practice”. Cf. BONELL, Unification of Law by
Non – Legislative Means, cit., p. 621. PERALES V ISCASILLAS explicando el punto afirma que: "Los Principios hablan de contratos mercantiles, pero
sin especificar que contratos quedarán incluidos bajo su órbita. Lo cual es problemático porque, de una parte, existen legislaciones con una doble
regulación de los contratos según su naturaleza civil o mercantil -por ejemplo la española (arts. 325 y 326 C. Co.), francesa, alemana y austriaca -
mientras que, de otra, algunas legislaciones tratan de forma unitaria a los contratos -por ejemplo, la italiana, y la suiza-, sin perjuicio, de la
existencia de algunas reglas especiales aplicables, la mayor parte de las veces, a los contratos mercantiles. No obstante, del comentario al
preámbulo se deriva que no se pretende fomentar la "batalla entre códigos", sino excluir del ámbito de los principios las operaciones de consumo,
confirmándose así una tendencia ya clásica en el derecho uniforme del comercio internacional. La razón de la exclusión de los contratos con
consumidores radica en la no interferencia con las leyes nacionales imperativas que están destinadas a proteger a la llamada "parte débil" en la
relación contractual. Y es que es evidente que en el derecho uniforme del comercio internacional no hay parte débil o, al menos, las diferencias entre
las partes contratantes no son tan acusadas como sucede en la contratación con consumidores". PERALES V ISCASILLAS, María del Pilar. El derecho
uniforme del comercio internacional: los Principios de UNIDROIT, Pace Law School Institute of international commercial law,
http://www.cisg.law.pace.edu
35
RANDALL, Kenneth C.; NORRIS, John E. “A new paradigm for Internacional Business Transactions”. 71 Washington University Law Quarterly
599, Fall, 1993. Tal como afirman los autores: una transacción internacional incluye compraventas, licencias e inversiones; en una transacción de
negocios internacional las partes pueden ser individuos, pequeñas y grandes empresas multinacionales e incluso países.
36
Cf., CAFFARENA LAPORTA, Jorge, quien afirma: “El motivo fundamental para excluir las compras de consumo es evitar que las reglas de la
Convención entren en conflicto con las normas imperativas de protección a los consumidores existentes en numerosos países. Además se ha
Convención de Viena sobre compraventa al regular (salvo la exclusión anotada) todo tipo de
contratos, mientras la Convención sólo se aplica a los contratos de compraventa37, igualmente,
no importa para efectos de su aplicación, el tipo de bienes sobre los cuales recaerán los
contratos, como en principio si importa para efectos de la Convención sobre compraventa38.
2.2.2. Internacionalidad del contrato
En un contrato puede haber varios criterios que permitirían pensar en su carácter internacional,
tales como: la nacionalidad de las partes intervinientes, la ubicación de los bienes objeto del
contrato, el lugar de celebración, el lugar de ejecución, el domicilio de las partes o la
localización de su establecimiento, el lugar de pago, el lugar de destino de los bienes, el
transporte del mismo, entre otros. En torno a lo anterior las leyes nacionales suelen regular los
siguientes aspectos39: a. La capacidad de las partes contratantes; b. Los requisitos de forma del
contrato; c. La naturaleza y efectos del contrato; d. La ejecución del contrato, pero no contienen
una definición exacta de que es un contrato internacional, cosa que tampoco hacen las reglas de
carácter internacional, sino que solamente “... indican cuándo un contrato es regulado por
dicha normativa, es decir, cuándo un contrato es internacional a los efectos de la aplicación de
dicha normativa”40, tal como sucede con la Convención de Viena sobre compraventa
internacional.
Para determinar la categoría contrato internacional se han desarrollado diversas tesis, entre las
que destacan la “tesis del elemento extranjero puro” y la “tesis del efecto internacional”. De
acuerdo con la primera, “... un contrato es internacional cuando presenta, al menos, un elemento
extranjero, cualquiera que sea dicho elemento”41. Por su parte, la tesis del “efecto internacional”
es aquella que afirma que un contrato es internacional “... cuando produce > o afecta a los intereses del comercio internacional”42, tesis
desarrollada en el arbitraje privado internacional43.
considerado que económicamente estas ventas tienen escasa importancia para el comercio internacional”. En DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, La
compraventa internacional de mercaderías, Civitas. 1999, pp. 60 y 61.
37
Puede consultarse a FERRARI, Franco, La compraventa internacional: aplicabilidad y aplicaciones de la Convención de Viena de 1980, Biblioteca
Jurídica Cuatrecasas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, y PERALES VISCASILLAS, María del Pilar, La formación del contrato en la compraventa
internacional. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, y PERALES V ISCASILLAS, María del Pilar, El contrato de compraventa internacional de mercancías.
Pace Law School Institute of international commercial law, http://www.cisg.law.pace.edu
38
Con la utilización de la expresión mercaderías, algunos autores expresan que se delimita la naturaleza mercantil de la Convención. Quedarían
excluidas las compraventas de bienes corporales muebles que no tengan como objeto bienes que "circulen" o estén llamados a hacerlo, dentro del
tráfico económico. En cuanto al concepto de mercaderías: la Convención no las define, sin embargo la doctrina y jurisprudencia se han orientado
hacia un concepto que es el de bienes muebles corporales como objeto característico de las transacciones comerciales, y el art. 2o enumera algunos
bienes sobre cuyas operaciones de compraventa no se aplica la Convención, que son: los valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero,
buques, embarcaciones, aerodeslizadores aeronaves, y electricidad. La doctrina y jurisprudencia han agregado que la venta de bienes muebles
incorporales está excluída del campo de aplicación de la normativa vienesa, como sería el caso de las invenciones industriales, las marcas o nombres
comerciales, el Know how. Sin embargo, la doctrina llama la atención para que la no inclusión de una definición de mercadería en la Convención no
debe servir de pretexto para acudir al derecho nacional en busca de definición. Cf., O LG. KÖLN 26 de agosto de 1994, comentado por FERRARI, op. cit.,
p. 146. Según FERNÁNDEZ D E LA G ÁNDARA, y C ALVO C ARAVACA, "Son mercancías, a efectos de la Convención, las cosas corporales de naturaleza
mueble de todo tipo, como, por ejemplo, automóviles, maquinaria, programas de ordenador, fruta o libros. ... Aun cuando puedan ser objeto de
compraventa, quedan, por consiguiente, excluídos de la Convención las empresas, los bienes inmuebles, así como los derechos incorporales -por
ejemplo, cesiones de créditos, los denominados derechos (patrimoniales) de autor o las licencias de patentes-". FERNÁNDEZ D E LA GÁNDARA; C ALVO
CARAVACA, Derecho mercantil internacional, Tecnos, Madrid, 1995, p. 567.
39
CAICEDO C ASTILLA, José Joaquín, Derecho internacional privado, Temis, 1960, p. 320. Igualmente BONELL, Unification of Law by Non-
Legislative Means, cit., p. 621.
40
CARRASCOSA GONZÁLEZ, JAVIER. Configuración básica del contrato internacional, en CALVO CARAVACA – CARRASCOSA
GONZÁLEZ (Directores). Curso de contratación internacional, Madrid, Colex, 2003, p. 97.
41
CARRASCOSA, ib. op. cit., p. 98. Sobre el punto indica además: “En efecto, es cualquier dato presente en el contrato que
no aparece conectado con el país cuyos tribunales conocen del asunto. No importa pues, en este plano, ni su naturaleza –elemento personal, real, local
o conductista, voluntario etc. -, ni su intensidad de extranjeria – más o menos conexión con otros ordenamientos o Estados-, ni su relevancia-
importancia objetiva en el contexto de la relación-“. cit., p. 98
42
CARRASCOSA, cit., p. 99
43
Según indica CARRASCOSA, esta tesis es sugestiva pues en ella “... la internacionalidad se hace derivar de los efectos de las relaciones jurídicas y
no de sus elementos, lo que acentúa el carácter finalista de la tesis (...) Pero la tesis del efecto internacional, sin embargo, parece excesiva e imprecisa
(A. BUCHER): a) Es excesiva porque contratos sin elementos extranjeros se consideran internacionales, sólo en base a los efectos > que producen; b) Es Imprecisa porque resulta difícil prever cuándo un contrato produce o puede producir efectos internacionales,
mientras que es más sencillo detectar los elementos extranjeros de un contrato”. Op. cit., p. 99.
Los Principios de UNIDROIT, no adoptan claramente ningún criterio para establecer la
internacionalidad del contrato. En el comentario al preámbulo se afirma que estos deben ser
interpretados de la manera más amplia posible. El carácter internacional de los contratos
mercantiles tiene una amplia connotación, ya que tal como lo afirma el preámbulo, únicamente
se excluyen las relaciones contractuales ausentes de todo elemento de internacionalidad, es
decir, cuando los elementos esenciales del contrato tengan conexión con una sola nación44.
Los Principios, quisieron adoptar un criterio lo suficientemente amplio en su interpretación, que
permitiera excluir solamente los casos en que dentro del contrato no existiera ningún elemento
internacional, es decir, cuando todos los elementos relevantes en el contrato en cuestión
estuvieran conectados con un solo país45.
En la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, el carácter
internacional está determinado de la siguiente manera:
Artículo 1o. 1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre
partes que tengan sus establecimientos en estados diferentes:
a) Cuando esos estados sean estados contratantes; o
b) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado
contratante.
(...)
3. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en estados diferentes
cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en
cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.
A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la
nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.
El criterio determinante es la ubicación del establecimiento46, sin importar la nacionalidad de las
partes, ni la de aquél. Debe agregarse que no importa para la determinación de la
internacionalidad, bajo la Convención de Viena, la ubicación de los bienes objeto del contrato,
ni el lugar de su ejecución47.
44
BONELL, “Unification of Law by Non- Legislative Means, The UNIDROIT Draft Principles for International Commercial Contracts”, The American
Journal of Comparative Law, V. XL, Summer, 1992, No 3, p. 621.
En el comentario al preámbulo se afirma: "El carácter "internacional" de un contrato puede definirse de varias formas. Las soluciones adoptadas
tanto en las legislaciones nacionales, como internacionales oscilan entre aquellas que requieren que el establecimiento o la residencia habitual de
las partes se encuentren en países diferentes y otras que adoptan criterios más generales, como el requisito de que el contrato ofrezca "vínculos
estrechos con más de un Estado", "implique una elección entre leyes de diversos estados" o "afecte los intereses del comercio internacional".
46
Aunque no es objeto propio de este trabajo nos permitimos señalar que sobre el concepto “establecimiento”, la doctrina ha sentado varias
posiciones. La inclusión de una definición sobre el concepto establecimiento fue un tema ampliamente discutido al seno de la conferencia de Viena de
1980 que condujo a la adopción de la Convención. En las actas de la sexta reunión plenaria se pueden apreciar los argumentos en pro y en contra de
incluir una definición de la expresión place of business. La delegación de Argentina y Bélgica propuso adoptar una definición de dicha expresión, con
un doble criterio: Place of business tiene que ver con una activa y permanente organización establecida en un Estado determinado, y de otra parte está
relacionado con la determinación de ser una evidencia externa de quien tiene el poder de negociar o emprender operaciones de compra y venta.
Igualmente se consideró que al requerir que place of business fuera una organización permanente, se excluiría a los agentes que tuvieran poder de
representar a la compañía o de negociar sin poder de representarla. Igualmente, un agente no puede ser considerado como place of business de la parte
contratante, porque es un intermediario independiente y compra o vende en su propio nombre, y no en el de la otra parte. Tras debatir el tema, la
propuesta de incluir una definición de place of business, fue rechazada por 23 votos contra17 y 5 abstenciones.
Aunque el concepto de organización estable no quedó incluida en el art. 1o de la Convención, algún sector de la doctrina insiste en afirmar que el
establecimiento o place of business es toda "instalación de una cierta duración, estabilidad y con determinadas competencias para dedicarse a los
negocios". El término "establecimiento", a nuestro modo de ver debe ser entendido, siguiendo a GARRO, en el marco de la Convención, como el lugar
donde se celebran los negocios de manera habitual, y no como el lugar donde el comerciante tenga la locación o lugar físico para desarrollar su
negocio. En este sentido se pronunció la jurisprudencia alemana (aunque para el caso de la Convención de La Haya de 1964), "Hay establecimiento
allí donde está situado el centro de la actividad empresarial dirigiendo la participación en el comercio, de modo que se establezca una vinculación
adecuada entre la misma empresa y el estado en que opera, con tal que esté caracterizado por un efectivo poder autónomo". BGH, 2 de junio de 1982,
en Neue Juristihe Wochenschrift, 1982, p. 2731, citada por FERRARI, FRANCO, La compraventa internacional. Aplicabilidad y aplicaciones de la
Convención de Viena de 1980, Biblioteca Jurídica Cuatrecasas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 67. G ARRO, Alejandro, “La Convención de las
Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías: su incorporación al orden jurídico argentino”, Pace School of law
Institute of Internacional Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu
47
La Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales establece en su art. 1:
45
Es más satisfactoria, a nuestro juicio, la solución dada por los Principios de UNIDROIT, toda vez
que en la Convención, la internacionalidad se ve limitada y no abarca todas las compraventas
que revistan el carácter de internacionales, de acuerdo con que alguno de sus elementos lo sea48.
Aunque más adelante nos referiremos a las funciones de los principios de UNIDROIT
analizadas fundamentalmente a partir de decisiones arbitrales y fallos de cortes locales, es del
caso citar por la pertinencia y relevancia con el concepto de contrato internacional49, la
Decisión de la Corte Suprema de Venezuela en el caso de Bottling Companies Vs. Pepsi Cola
Panamericana S.A. Se trataba un contrato celebrado entre dos compañías venezolanas, en el cual
estipularon que cualquier diferencia que pudiera surgir debería ser sometida a arbitraje en
Nueva York, bajo las reglas de Arbitraje de la CCI. Cuando una de las partes hizo valer la
cláusula, la otra la objetó como inválida y solicitó que fueran los tribunales venezolanos los que
se declararan competentes para solucionar la disputa. Confirmando la decisión de la Corte de
Caracas, la Corte Suprema de Venezuela rechazó el requerimiento y sostuvo la validez de la
cláusula arbitral. Basó su decisión en la Convención de Nueva York de 1958 sobre el
reconocimiento de fallos arbitrales extranjeros y la Convención interamericana de 1975 sobre
arbitraje comercial internacional, ambas fueron ratificadas por Venezuela y expresamente
afirman la naturaleza obligatoria del acuerdo por el cual las partes en un contrato comercial
internacional deciden someter cualquier diferencia a arbitraje. Y si bien era cierto que en el caso
en cuestión, ambas partes eran compañías venezolanas, la Corte se atuvo a que las dos
convenciones podían ser aplicadas desde que una de las dos fuera considerada como subsidiaria
de una Compañía de los Estados Unidos. En soporte de esta amplia interpretación, del concepto
de “contrato internacional” de acuerdo con el art. 1 de la Convención Interamericana sobre
arbitraje comercial, la Corte se refirió entre otros, al preámbulo y al comentario de los
Principios de UNIDROIT según el cuál el concepto de contrato internacional debe ser entendido
de la forma mas amplia posible, para finalmente excluir solo aquellas situaciones que no
tuvieran ningún elemento internacional, como cuando todos los elementos del contrato en
cuestión están conectados con un solo país.
2.3. Funciones de los Principios: aplicaciones jurisprudenciales
Los Principios de UNIDROIT, al recoger reglas de distintas culturas jurídicas y económicas
permitirán el acceso a innovadores soluciones que contribuirán a enriquecer y renovar nuestra
jurisprudencia, por otra parte, son un paso adelante en la necesidad planteada de armonizar y
unificar el derecho privado a nivel internacional, como una respuesta jurídica al fenómeno
económico de globalización.
Derivado de lo enunciado en el preámbulo, se han identificado algunas funciones que pueden
tener los Principios en la práctica, que pasaremos a analizar a continuación, indicando algunas
“Esta Convención determina el derecho aplicable a los contratos internacionales.
Se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes diferentes, o
si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte.”.
48
CARRASCOSA critica la solución de los Principios de UNIDROIT diciendo “Qué son los > del contrato no se sabe;
qué son tampoco se sabe”. Cit., p. 100.
49
Corte Suprema de Venezuela (Cámara política y administrativa), Decisión de 9 octubre de 1997 caso de Bottling Companies Vs. Pepsi Cola
Panamericana S.A. UNILEX.
aplicaciones jurisprudenciales50. Sin embargo, podemos adelantarnos a lo que será estudio
detallado, diciendo que en general los papeles fundamentales asignado a los Principios y
desarrollados por la jurisprudencia, especialmente, laudos arbitrales de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI), se pueden resumir en: papel o función normativa, y papel o función
interpretativa.
2.3.1. Aplicación de los Principios como ley del contrato
Basado en el principio de la autonomía de la voluntad, las partes en un contrato pueden escoger
a los Principios como "ley del contrato". Precisamente, en el comentario al preámbulo se
recomienda que: "cuando las partes deseen adoptar los Principios como el derecho aplicable a
su contrato, es aconsejable combinar la adopción de los Principios con un acuerdo de
arbitraje"51.
Serían aplicables los Principios de UNIDROIT de manera directa al contrato. En este caso los
Principios se aplicarán con exclusión de la ley nacional, siempre y cuando no intenten derogar
las normas de carácter imperativo de cada país52.
Lo que nos parece interesante, es la existencia de varios casos que han sido objeto de decisión
en tribunales de arbitramento y en cortes locales o extranjeras, sobre contratos en los cuales se
han aplicado los Principios como ley del contrato53, en algunos casos incluso, sin que haya
mediado pacto entre las partes en tal sentido. Podría ser incluso más claro, el hecho de que sea
en casos en que mediante pacto arbitral, sean los tribunales de arbitramento internacionales, los
que puedan acudir a los Principios para fallar conforme a ellos, pues tal como señala Bonell, los
árbitros no necesariamente están obligados a basar su decisión en una ley doméstica particular54.
Esta posibilidad se evidencia aún más, cuando, los árbitros están expresamente autorizados por
las partes para decidir ex aequo et bono55. Cabe destacar los casos en que los jueces han
encontrado aplicables los Principios de UNIDROIT asimilándolos a la lex mercatoria, a la
“justicia natural”, entre otros conceptos, como lo veremos en el punto siguiente56.
Un caso en el que las partes designaron a los Principios de UNIDROIT como ley del contrato, y el
tribunal falló conforme a esta estipulación es el decidido por un Tribunal Arbitral en Milán
50
Los casos han sido tomados de la selección hecha por UNIDROIT, http://www.UNIDROIT.org Selected case law relating to the UNIDROIT Principles of
International Commercial Contracts. Igualmente de la base de datos UNILEX. Sobre cada una de estas funciones ver: BONEL: OP. cit., p. 1141 y ss.
51
Igual sucede con los PECL: art. 1.101 (2) “Los Principios se aplican cuando las partes hayan convenido incorporarlos a sus contratos o que tales
contratos se rijan por ellos”.
52
OLAVO BAPTISTA, Luiz, The UNIDROIT Principles for International Commercial Law Project: Aspects of International Law. Tulane Law Review,
Vol. 69, No 5, April 1995, p. 1220. FERRARI, Franco, Defining the sphere of application of the 1994 “UNIDROIT Principles of International Commercial
Contracts”, Tulane Law Review. Vol. 69, No 5, April 1995, p. 1227- 1228.
53
Recuérdese que cuando las partes han decidido someter el contrato a un arbitraje, “...en este caso los árbitros no están ligados a las normas de
conflicto del foro con lo cual los Principios del UNIDROIT en cuanto reglas de derecho podrán ser elegidas por las partes para arreglar sus
diferencias, aplicándose éstas independientemente de los ordenamientos internos (salvo en lo referente a las disposiciones imperativas contenidas en
los mismos). PARRA RODRÍGUEZ, Carmen, El nuevo derecho internacional de los contratos, Universidad Externado de Colombia, J.M. Bosch Editor,
Barcelona. 2002, p. 194. Igualmente téngase en cuenta el art. 17 el Reglamento de Arbitraje de la CCI: “1. Las partes podrán acordar libremente las
normas jurídicas que el Tribunal Arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal aplicará las normas
jurídicas que considere apropiadas”. En esta eventualidad estaríamos refiriéndonos a una aplicación indirecta de los Principios, originada no en el
acuerdo contractual, sino en la posibilidad de los jueces o árbitros para determinar la ley aplicable al contrato.
54
BONELL, The UNIDROIT Principles of International Commercial ... cit., p. 1144.
55
BONELL, Ib. op. cit., p. 1144. Téngase en cuenta que el artículo 208, del Decreto 1818 de 1998 (compila las normas aplicables a la conciliación,
arbitraje, amigable composición y conciliación en equidad), establece: “1. El tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho
acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de
derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. 2. El tribunal no podrá eximirse de fallar so
pretexto de silencio u oscuridad de la ley. 3. Las disposiciones de los precedentes apartados de este artículo no impedirá al tribunal, si las partes así lo
acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono”.
56
De todos modos téngase en cuenta la duda que asalta a algún sector de la doctrina sobre si deben considerarse los Principios como reflejo de la lex
mercatoria, a la cual hicimos referencia anteriormente.
(Italia)57. Se trataba de un contrato de agencia comercial para la distribución de artículos de
mobiliario, concluido entre una compañía italiana (como principal) y un agente en los Estados
Unidos. El principal declaró terminado el contrato ante la inejecución del agente (ausencia de
resultados esperados). El agente, que era el demandante, alegó terminación injusta por parte del
principal, y reclamó indemnización por los daños causados. Las partes estuvieron de acuerdo en
que el Tribunal Arbitral aplicara los Principios de UNIDROIT. El árbitro aplicó las siguientes
disposiciones de los Principios, y en algunos casos refiriéndose también a los comentarios:
• Artículo 1.3 para afirmar el carácter obligatorio del acuerdo entre las partes58.
• Los artículos 4.1 y 4.2 para interpretar la declaración escrita de una de las partes como
constitutiva del aviso de terminación;
• Artículo 7.3.1 para excluir el derecho a terminar el contrato por una inejecución “esencial”, o
“incumplimiento esencial” con respecto a un evento sobre el cual las partes tenían
expresamente estipulado renegociar si éste ocurriera.
• Artículo 7.3.5 para afirmar la validez de un término del contrato, según el cual en caso de
terminación, expresamente se concedía al principal el derecho a la restitución del
promocional material y al agente el derecho a una comisión por órdenes hasta ahora
recibidas;
• Los artículos 7.4.1 y 7.4.2 para afirmar el derecho de la parte afligida para ser compensada
totalmente por el daño que ha derivado como consecuencia de la inejecución de la otra parte,
pero excluir compensación por el sufrimiento emocional y aflicción, pues la parte afligida es
una entidad corporativa;
• Los artículos 7.4.3 y 7.4.4 para limitar la compensación a los costos que se derivan de la
inejecución y al daño previsible.
• El artículo 7.4.9 para confirmar la validez de la cláusula del contrato que proporciona
derecho a la parte afligida a recibir intereses desde cuando el dinero es debido, y el artículo
7.4.13 para confirmar la validez de la tasa de interés acordada (15%).
También se encuentra como ejemplo, el laudo 8331 de la Cámara de Comercio Internacional59,
donde el demandante era un fabricante sueco y la demandada una compañía iraní. El caso
concernía a un memorando de entendimiento por medio del cual las partes acordaron concluir
un contrato de venta de camiones y piezas de repuesto y en general indicaron su intención de
iniciar un acuerdo para establecer una ensambladora para la producción del mismo tipo de
camiones en el país comprador. Mientras las ventas objeto del contrato estaban concluyendo, el
vendedor se negó a participar en negociaciones para montar la ensambladora argumentando que
el comprador carecía de la organización empresarial necesaria para el llevar a cabo el proyecto.
Las partes acordaron que el Tribunal Arbitral podría aplicar los acuerdos relevantes entre ellas y
tener en cuenta si fuere necesario y apropiado, los Principios de UNIDROIT. En esta decisión el
Tribunal Arbitral aplicó en particular dos artículos de los Principios, el art. 4.5, además de los
comentarios al mismo, para concluir que al memorando de entendimiento se le debía dar efecto
en su totalidad y no solamente en lo concerniente a la parte referida a la conclusión del contrato
de venta, y el artículo 5.4. (2), para concluir que la declaración de la intención de las partes para
57
Arbitral Award. National and International Arbitral Tribunal of Milan (Italy), 1. XII. 1996. UNIDROIT. http://www.unidroit.org Selected case law
relating to the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts.
Art. 1.3. UNIDROIT. (Carácter vinculante de los contratos). “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser
modificado o extinguido conforme a lo que él disponga, por acuerdo de las partes o por algún otro modo conforme a estos Principios”.
59
Arbitral Award. December 1996. ICC Arbitration (Paris).UNIDROIT. UNILEX. BONELL, MICHAEL JOACHIM, The principles of international
commercial contracts. Nature, Purposes and First Experiences in Practice. Igualmente en: ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 10, no
2, Fall 1999, pp. 26 y ss. Final award in case 8331, date: December 1996, languaje: English, Claimant: Swedish manufacturer, respondent: Iranian
company, place of arbitration: Paris, France.
58
entrar en unas negociaciones con el propósito de llegar a un acuerdo para establecer una
ensambladora implicaba una obligación de hacer el mayor esfuerzo para lograr el resultado. De
acuerdo con el Tribunal Arbitral, el vendedor al negarse a iniciar las negociaciones quebrantó
esta obligación y su argumento de que el comprador no tenía la organización empresarial
necesaria no era excusa válida.
Sin embargo es preciso citar algunas consideraciones doctrinales y arbitrales según las cuáles es
un objetivo muy ambicioso el considerar a los principios de UNIDROIT como ley del contrato,
toda vez que los mismos “presentan lagunas” y los “... tribunales estatales suelen exigir (...)
que todo contrato tenga su propia Ley estatal reguladora”, y además que “Éste objetivo es
también de difícil consecución: ante las lagunas de los Principios UNIDROIT, los árbitros
recurrirán a una Ley estatal; también aplicarán leyes estatales imperativas para garantizar la
ejecución futura del laudo”60. En el sentido de esta postura crítica el laudo 9419 CCI dictado en
Lugano en septiembre de 199861. El caso involucraba a una compañía suiza (Demandante) de
Dirección de countertrade62 y un exportador (demandado, ubicado en Liechtenstein). Los
problemas se referían al pago y la entrega. En la cláusula de arbitraje no se especificaba la ley
aplicable al contrato. El demandante sostuvo que en ausencia de cualquier referencia a una ley
nacional específica, se debía regir por los principios reconocidos de comercio internacional, la
lex mercatoria, la cuál se encuentra en los principios de UNIDROIT. El árbitro expresó que no
estaba de acuerdo con la existencia de la lex mercatoria y consideraba que la búsqueda de una
ley que pudiera aplicarse a una relación contractual, necesariamente debe llevar a la
identificación de una ley nacional. Sobre los Principios de UNIDROIT, consideró que se podían
usar cuando las partes los involucraran voluntariamente en su relación contractual, y podían
ayudar al árbitro a confirmar la existencia de usos particulares del comercio pero no pueden
constituir un cuerpo normativo en si mismo que pueda considerarse como una ley supranacional
aplicable que reemplace la ley nacional, basado además en lo que se indica en el preámbulo a
los Principios de UNIDROIT. Finalmente el árbitro encontró que las partes implícitamente
habían escogido la ley francesa, como la ley aplicable al contrato y aplicable por consiguiente la
Convención de Viena de 1980. En el laudo arbitral 850263, el tribunal decidió aplicar a la
disputa la Convención de Viena de 1980 y los Principios de UNIDROIT “como practicas
evidentemente admitidas bajo la ley del comercio internacional”.
2.3.2. Aplicación de los Principios como lex mercatoria
Según lo dispuesto en el preámbulo de los Principios que hemos citado anteriormente, estos
pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los “principios
generales del derecho”, la lex mercatoria, o expresiones semejantes64.
Aunque puede entenderse incluido en el punto anteriormente explicado, el grado de aplicación,
es diferente al anterior, pues en este caso las partes, en principio, no hacen expresa referencia a
60
CALVO CARAVACA – CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Ley aplicable al contrato internacional”, en Curso de contratación internacional cit., p.
55.
ARBITRAL AWARD – ICC Arbitration (Lugano) – September 1998 – Award No. 9419 (final award – in Italian). UNILEX. ICC International Court
of Arbitration Bulletin, vol. 10 / No. 2, 104. También hacen referencia a este caso CALVO CARAVACA – CARRASCOSA GONZÁLEZ en “Curso
de contratación internacional”, ya citado, p. 55.
62
Sobre Countertrade: FOLSOM, GORDON, SPANOGLE: op. cit., p. 155 y ss. MARZORATI, Osvaldo J. Derecho de los negocios internacionales
2a, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 329 y ss.
63
ARBITRAL AWARD – ICC Arbitration (Paris) – November 1996 – Award No. 8502. ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 10 / No.
2, 72. UNILEX.
64
Igualmente los PECL: Art. 1.101. (3) Los Principios pueden ser aplicados cuando las partes hayan convenido que su contrato se rija por los
, por la lex mercatoria o hayan utilizado cualquier fórmula análoga
61
los Principios de UNIDROIT como regla del contrato65. Se puede discutir en consecuencia, si las
partes si han escogido la ley por la cual el contrato se gobernará y en especial, si se han referido
a los Principios UNIDROIT.
Asimismo, entra en la discusión su naturaleza, es decir: si en realidad los Principios reflejan
aquellas reglas superiores anteriores a todo derecho positivo, o son reflejo de costumbres o de
reglas sobre las cuales se han puesto de acuerdo un grupo de juristas. Sobre esto, creemos, debe
tenerse sumo cuidado, e insistir en que cuando decimos que los Principios UNIDROIT hacen parte
de la lex mercatoria moderna, no confundamos este último término, solamente con los usos y
costumbres del tráfico internacional, sino que la utilicemos en un sentido amplio que contenga
todas las fuentes del derecho aplicable a las transacciones internacionales66. No dudamos sobre
el consenso que existe sobre ellos, y sobre la forma ágil en que se constituyen, al no requerir ser
concebidos como ley positiva ni como tratado internacional. Sin embargo, insistimos en que no
todas sus disposiciones constituirán principios, sino tan sólo algunas de ellas. Otras, en efecto,
serán reglas sugeridas a las partes, aplicables por acuerdo expreso. En este sentido se pronuncia
PERÁLES VISCASILLAS, al decir que:
No creemos, por el contrario, que los mismos resulten aplicables, o al menos no de forma automática,
cuando los contratantes hayan sometido su contrato a los “principios generales del derecho” o a la lex
mercatoria. Ni los principios son usos ni, por supuesto, puede decirse que exista una potestad legislativa
creadora tras ellos. Ciertamente que algunas de sus disposiciones recogerán el modo de proceder usual y
normal en la contratación internacional, otras, por el contrario, no podrán así calificarse desde el momento
en que responden a un intento por conciliar diversos principios y normas que respondan, a su vez, a distintas
concepciones, políticas y jurídicas. No obstante, ha de admitirse la posibilidad de que los principios se
reconozcan como lex mercatoria por los operadores del comercio internacional, así como por los jueces
nacionales y los árbitros.67
La doctrina ha reconocido que es en los Principios de UNIDROIT, donde las partes y los árbitros
pueden encontrar las reglas aplicables, cuando se trata de clarificar conceptos referentes que
pueden ser un tanto vagos, tales como los “principios generales” o la lex mercatoria68,
igualmente por su propensión a ser reglas dotadas de neutralidad y a permitir una interpretación
basada en reglas comunes69. Pueden, citarse varios laudos y fallos internacionales, donde se ha
llegado a la conclusión de que efectivamente los Principios de UNIDROIT reflejan la lex
mercatoria, los usos y costumbres, las prácticas corrientes del comercio, o en algunos casos,
que son la manifestación de la “justicia natural” o principios generales del derecho.
Uno de los casos más interesantes es el contenido en el laudo 7110 de la Cámara de Comercio
Internacional, de 1995, que pasamos a relatar: se trataba de un conflicto originado entre dos
contratantes, uno de los cuales pertenecía a un Estado no europeo y el otro era una compañía
inglesa. El tribunal fue llamado a determinar la ley aplicable. Los contratos no señalaban
escogencia expresa de una ley, pero contenían en la mayoría de los casos referencia a la
“justicia natural”. Con respecto de la posición del demandante a la ley aplicable:
65
FERRARI, FRANCO: op. cit., p. 1220
Tal como indica JUENGER, la lex mercatoria es un concepto que connota un grupo de normas transnacionales las cuales regulan de manera directa,
sin intervención de las reglas sobre escogencia de leyes. JUENGER, Friedrich, “The lex mercatoria and private internacional law”, Lousiana Law
Review, summer, 2000, 1133.
67
PERALES V ISCASILLAS, “El derecho uniforme del comercio internacional”, cit. p. 7.
68
FERRARI, Franco: op. cit., p. 1232.
69
O LAVO BAPTISTA, Luiz, cit., p. 1224
66
... El demandante adujo primero en su demanda que en los contratos no hubo una escogencia
explícita de ley aplicable, y como las partes habían firmado los contratos en [Estado X], podía
aplicarse la regla lex loci contractus que es "una regla duradera en ventas y compras
internacionales”.
... El demandante llevó más allá su posición, al afirmar que las referencias a la “justicia natural”
son demasiado vagas, toda vez que no hay un acuerdo entre los juristas internacionales en su
contenido y no ofrecen al Tribunal Arbitral reglas suficientemente precisas para decidir las
disputas que son el asunto-materia de este arbitraje.
El demandante insiste que las partes desearon que la disputa se resolviera según una "ley", y que
la ley aplicable debería ser [la ley del Estado X], toda vez que los contratos se firmaron en el
[Estado X]; [El Estado X] era el lugar de ejecución contractual y este contrato era una parte de
un proyecto grande [para los efectos, relacionados con el Estado X].
El demandado, sostuvo que la ley sustantiva aplicable era la del Reino Unido, por ser la más
directamente relacionada, y por ser el lugar de residencia del obligado de la prestación
característica.
Escogiendo el método directo, el Tribunal Arbitral afianzó la aplicación de principios generales
del derecho e infirió de las declaraciones de las partes la existencia de una intención de opción
negativa, es decir, la exclusión de cualquier ley nacional específica. El tribunal concluyó que la
intención razonable de las partes con respecto a la ley substantiva aplicable a los contratos, era
tener todos ellos regidos por reglas generales del derecho y principios en materia de
obligaciones contractuales internacionales, aunque no necesariamente se refirió a un sistema
legal nacional específico.
El tribunal determinó que son los Principios de UNIDROIT los que se adaptan especialmente a las
necesidades de las transacciones internacionales y disfrutan de acuerdo general internacional
aunque no reflejan un sistema nacional específico. El tribunal sostuvo que esos “principios
generales” eran principalmente reflejados por los Principios de UNIDROIT sobre contratos
comerciales internacionales y que sin perjuicio de tomar en cuenta las provisiones del contrato y
los usos del comercio pertinentes, los contratos se rigieron y por ello deben ser interpretados de
acuerdo con los Principios de UNIDROIT.
Las razones por las cuales este tribunal considera que los Principios de UNIDROIT son el
componente central de las reglas y principios generales con respecto a las obligaciones
contractuales internacionales y disfrutan de amplio consenso internacional, los cuales
constituyen la propia ley de los contratos, son variadas:
1. Los Principios de UNIDROIT son una recopilación de principios aplicables a los contratos
comerciales internacionales hechos por un distinguido grupo de expertos internacionalistas
provenientes de los sistemas prevalentes en el mundo, sin la intervención de los estados o
gobiernos, ambas circunstancias redundan a la alta calidad y neutralidad de su producto y
esta aptitud se refleja en el presente escenario de consenso sobre las reglas legales
internacionales y los principios que gobiernan las obligaciones contractuales en el mundo,
principalmente sobre las bases de su imparcialidad y adecuación a las transacciones
internacionales que quepan dentro de su perspectiva;
2. Al mismo tiempo, los Principios de UNIDROIT se han inspirado en textos de leyes uniformes
internacionales alrededor las cuales disfrutan de amplio reconocimiento y generalmente son
consideradas como el reflejo de los usos y prácticas del comercio internacional en el campo
de la compraventa internacional de mercaderías, la cual ya la han ratificado alrededor de 40
países, a saber, la Convención de Viena...
3. (...)
4. Los Principios de UNIDROIT (véase el preámbulo) han sido específicamente concebidos para
ser aplicados al los contratos comerciales internacionales en instancias en las cuales, como en
el caso que acontece, en que las partes han acordado que sus transacciones serán gobernadas
por reglas generales y principios (...)70.
Igualmente sostuvo el tribunal, que los Principios de UNIDROIT deben considerarse como “el
componente central de las reglas legales generales con respecto a los contratos internacionales
disfrutando de un acuerdo internacional generalizado”.
En otros casos, igualmente los tribunales arbitrales han aplicado, ante la ausencia de escogencia
de ley aplicable, los Principios de UNIDROIT. Pueden verse, entre otros, el laudo 7375, Corte
Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, de fecha 5 de junio de
199671. El caso concernía a un suministro concluido entre un vendedor de los Estados Unidos y
un comprador de un país del Oriente Medio que reclamó daños y perjuicios con intereses en
relación con la entrega retardada de los bienes. En el contrato no se incluyó una cláusula de
escogencia de la ley aplicable al contrato. La Corte encontró que la ausencia de una cláusula en
tal sentido significa que ninguna de las dos partes está preparada para aceptar la ley doméstica
de su contraparte y que constituyó un contrato implícito (opción negativa). Esto dejó a la Corte
las opciones de aplicar una ley neutra, que fue considerado artificial y arbitrario; adoptando la
doctrina de tronc commun que significaría una investigación prolongada del derecho comparado
y podría llevar a no encontrar una solución; o escoger una solución no nacional, que llevara a la
aplicación de reglas de derecho generalmente aceptadas. La Corte sostuvo esta última solución,
para mantener un equilibrio entre las partes, haciendo justicia a ambos de manera objetiva.
La Corte decidió que el contrato debía ser gobernado por reglas generales del derecho, y que las
reglas generales de derecho aplicables a obligaciones contractuales internacionales que tenían
amplio reconocimiento, y consenso internacional de la comunidad mercantil internacional,
incluyendo conceptos considerados como pertenecientes a la lex mercatoria, y manifestación de
principios y reglas generalmente aceptadas, eran los Principios de UNIDROIT.
En laudo de fecha 10 de diciembre de 1997, de un tribunal Ad hoc, en Buenos Aires –
Argentina, al no haber escogido las partes la ley aplicable, el árbitro aplicó los Principios de
UNIDROIT. El fallo involucró un contrato entre los accionistas de una compañía argentina y una
compañía chilena para la venta por el primero de 85% de las acciones de la compañía argentina.
Un tiempo después de la conclusión del contrato, el comprador descubrió que la compañía
70
Partial Awards in case 7110. Dates: June 1995, April 1998, February 1999. Original: English. Claimant: State party (State X), Respondent:
Private conductor (United Kingdom), Place of arbitration: The Hague, Netherlands. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts
in ICC Arbitration. ICC International Court of Arbitration Bulletin. Vol. 10, No 2, Fall 1999, p. 49. También puede consultarse en UNIDROIT
http://www.unidroit.org Selected case law relating to the UNIDROIT Principles of Internacional Commercial Contracts.
71
UNIDROIT http://www.unidroit.org Selected case law relating to the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. UNILEX, y en ICC
International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10/ No 2 – Fall 1999.
argentina había escondido deudas y suspendió el pago del resto del precio de la compra. Los
vendedores demandaron pretendiendo el pago completo. En su defensa, el comprador pidió al
tribunal confirmar la anulación del contrato y pidió se resarcieran los daños y perjuicios
ocasionados, o a falta de lo anterior, reducir el precio del contrato en proporción a las deudas
que se descubrieron.
El contrato no contenía una cláusula de escogencia de ley aplicable, y las partes autorizaron al
tribunal a actuar como amigable componedor. A pesar del hecho que ambas partes habían
iniciado sus reclamaciones basados en la ley argentina, el tribunal decidió aplicar los Principios
de UNIDROIT basado en que ellos constituyen los usos observados en el tráfico internacional72 y
reflejados en soluciones adoptadas por diferentes sistemas legales y en la práctica contractual
internacional. Y como consecuencia, de acuerdo con el art. 28 (4) de la Ley modelo de
UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional, estos podían prevalecer sobre la ley
doméstica73.
El tribunal rechazó el argumento propuesto por el demandado según el cual el contrato se
incumplió por un error, y sostuvo que la comunicación del demandado a los demandantes
informando del descubrimiento de las deudas ocultas no podría ser considerado aviso apropiado
de anulación según el artículo 3.14 de los Principios de UNIDROIT. No solamente no se indicaba
la intención de no cumplir el contrato, sino que su intención era persuadir a los demandantes de
que su propósito era continuar con el contrato, sólo que en una versión modificada. El laudo
estima aplicable a la controversia sobre adquisición de acciones la ley argentina por “elección
táctica de la misma, pero la cuestión de la notificación de anulación de la adquisición de
acciones se interpreta con arreglo a los Principios UNIDROIT”74. Además, el tribunal sostuvo
que la conducta subsecuente del demandado (en particular su propuesta para terminar el
contrato por acuerdo, el pago de una parte del precio, y el haber entrado en negociaciones con
vista a modificar el contrato, llevó a una confirmación del contrato según el artículo 3.12 de los
Principios de UNIDROIT (en este punto el tribunal también se refirió expresamente al Comentario
al artículo 3.12). Acerca de la demanda para una reducción del precio, el tribunal concedió una
reducción sumando a sólo 65% de las deudas ocultas.
Otro caso que puede tenerse como referencia, donde el árbitro fue el Abogado colombiano
GUILLERMO GAMBA, es el laudo 9797, Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional, de fecha julio 28 de 200075. Las partes solicitaron en este caso al
tribunal decidir de conformidad con los términos del contrato, teniendo en cuenta los principios
de equidad. El tribunal manifestó que los Principios de UNIDROIT son fuente fidedigna del
derecho comercial internacional en el arbitraje internacional por contener ellos en esencia una
72
Sobre la aplicación de los Principios de UNIDROIT como reglas que gobiernan el contrato, cuanto los términos de referencia entre las partes del
contrato señalan los “principios generales del derecho y los usos del comercio internacional”, puede consultarse también el laudo 8264 ICC, abril de
1997. En este caso el tribunal se refirió a los principios de UNIDROIT como reglas extensamente aceptadas en todos los sistemas legales y en la práctica
comercial internacional. UNIDROIT http://www.unidroit.org Selected case law relating to the UNIDROIT Principles of International Commercial
Contracts.
73
“Artículo 28. Normas aplicables al fondo del litigio
1) El Tribunal Arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se
entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al
derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes.
2) Si las partes no indican la ley aplicable, el Tribunal Arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.
3) El Tribunal Arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.
4) En todos los casos, el Tribunal Arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al
caso”.
74
CALVO CARAVACA – CARRASCOSA GONZÁLEZ: op. cit. p. 55.
75
Arbitral Award. ICC. International Court of Arbitration. 28 VII 2000. Case No 9797. Andersen Consulting Business Unit Member Firm v. Arthur
Andersen Business Unit Member Firm and Andersen Worlwide Societé Cooperativé. UNIDROIT http://www.unidroit.org. UNILEX.
compilación de aquellos principes directurs que disfrutan de aceptación universal y además son
el núcleo de aquellas nociones fundamentales que son aplicadas en la práctica arbitral.
Igualmente cabe citar el fallo de la Corte de Arbitraje de Londres (London Court of
Arbitration) que aplicó los Principios de UNIDROIT considerándolos principios generales. En
efecto, en 1995, se dictó el laudo a partir de un caso en el que las partes habían pactado que su
contrato se rigiera por “Anglo-Saxon principles of law”. El Tribunal arbitral consideró que en
ausencia de una especificación sobre que significa exactamente esta fórmula, al haber hecho
referencia a los principios legales del Derecho anglosajón, ello equivale a hacerlo a los
Principios de UNIDROIT y en particular a las reglas de interpretación contenidas en ellos76.
A pesar de los fallos donde los jueces han encontrado aplicable al contrato los Principios de
por ser estos reflejo de la lex mercatoria, o los principios generales, a pesar de que las
partes no hayan pactado la inclusión de los Principios como ley del contrato, existen otros fallos
donde se ha ratificado la posición de que para que sean aplicables o puedan ser aplicables, las
partes expresamente deben afirmarlo de esa manera, o por lo menos, expresar que el contrato se
regirá por la lex mercatoria o los principios generales. En este sentido, el laudo 8873 Corte
Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional:
UNIDROIT
El fallo concierne a un contrato entre un español y una compañía francesa para realizar trabajos
de construcción en un tercer país. Enfrentado con varios imprevistos y dificultades que
substancialmente aumentaron el costo de la construcción, el contratista pidió la renegociación
del contrato, invocando excesiva onerosidad según los arts. 6.2.2 y 6.2.3 de los Principios de
UNIDROIT. Según el contratista, aunque el contrato contuvo una cláusula donde se escogió la ley
española, los Principios de UNIDROIT son los aplicables, toda vez que ellos reflejan verdaderos
usos del comercio que el tribunal debía de todos modos que tener en cuenta de acuerdo con el
art. VII de la Convención de Ginebra de 1961 sobre arbitraje internacional y el art. 13 (5) de las
reglas de la CCI sobre arbitraje. Decidiendo la pertinencia de los Principios UNIDROIT, el
Tribunal Arbitral recalcó que de acuerdo con el preámbulo de los Principios, ellos son
aplicables sólo cuando las partes lo han acordado expresamente de esa manera o el contrato se
refiere a los principios generales del derecho o la lex mercatoria como ley aplicable.
Acerca del argumento según el cual los Principios UNIDROIT representan verdaderos usos del
comercio, para ser incluso tenidos en cuenta en donde las partes, como en el caso, han escogido
una ley doméstica particular como ley que gobierna el contrato, el tribunal arbitral sostuvo que
en el particular, las disposiciones de los Principios de UNIDROIT sobre excesiva onerosidad
(hardship), al menos en la actualidad, no corresponden a una práctica corriente en el comercio
internacional77.
2.3.3 Aplicación de los Principios como forma de interpretar o complementar instrumentos
internacionales y leyes nacionales. Relación con la Convención de Viena de 1980 y otros
instrumentos
76
1995. London Court of arbitration (England). UNILEX.
77
Arbitral award. 1997. ICC arbitration, case no 8873. UNIDROIT. http://www.unidroit.org Selected case law relating to the
International Commercial Contracts.
UNIDROIT
Principles of
Cuando los principios son utilizados para interpretar o complementar instrumentos
internacionales vigentes y leyes nacionales, no se parte de la idea de que aquéllos excluyan la
aplicación de estas. Incluso pueden utilizarse para interpretar la voluntad de las partes78.
Fallos arbitrales y decisiones de las cortes se han referido a los Principios, demostrando que una
solución particular pese a estar basada en la ley doméstica aplicable al caso concreto, también se
adecua a los estándar internacionalmente aceptados. En otros, se han tomado a los Principios de
79
UNIDROIT como forma de interpretar o complementar la ley doméstica aplicable . El siguiente
es un caso de un fallo pronunciado en 1990, por la Corte de Arbitraje de Berlín aún antes de que
la versión final de los Principios de UNIDROIT fueran publicados.
El caso correspondía a un contrato para el transporte de maquinaria entre una unidad económica
de la República Democrática Alemana y otra unidad económica de otro país europeo del este.
Cuando, sobrevino la reunificación de Alemania, los mercados occidentales fueron abiertos a las
empresas de la antigua GDR, la maquinaria en cuestión perdió todo valor para el importador
alemán. Más tarde invocando que sobrevino un cambio radical de las circunstancias existentes
al tiempo de la conclusión del contrato el deudor se negó a entregar la maquinaria y pagar el
precio. El Tribunal Arbitral decidió en su favor y en orden a probar que el principio según el
cual un cambio sustancial en el equilibrio original del contrato puede justificar la terminación
del mismo es cada vez más aceptado a nivel internacional referido entre otros a las
estipulaciones contenidas en los Principios de UNIDROIT80.
En el laudo 8240 de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), de 1995, relacionado con un
contrato de distribución, en el cual actúan como parte demandante un distribuidor de Suiza y
uno de Singapur y como demandado un suministrante belga. Después de terminado el contrato
por acuerdo entre las partes, la cuestión se refirió a cómo regular la devolución de las
existencias. Aunque las partes indicaron que sería la ley suiza la que regularía el contrato, el
Tribunal Arbitral decidió que la tasa de cambio para el pago debía efectuarse conforme a la
moneda local, en referencia a que el artículo 6.1.9. (3) de los Principios de UNIDROIT para los
contratos comerciales internacionales consagra una regla similar a la ley suiza81. Otros laudos
han tomado a los Principios de UNIDROIT como forma de interpretar la ley doméstica. Puede
citarse como ejemplo el laudo de 4 de diciembre de 1996 en Roma, donde, para cumplir la
obligación de un Tribunal Arbitral bajo las leyes nacionales de proceder a tener en cuenta los
usos comerciales, se tuvo en cuenta los Principios UNIDROIT como parámetro de principios y
usos del comercio internacional. Debe destacarse lo anterior, aunque la ley aplicable según el
78
PARRA RODRÍGUEZ: op. cit., p. 1142.
Pueden verse, entre otros, los siguientes fallos en el sentido expresado: Arbitral award Arbitral Court of the Economic Chamber and the Agrarian
Chamber of the Czech Republic. 17 II 1996. Arbitral Award. International Court o Arbitration of the International Chamber of Commerce. ICC. 4. IX.
1996. Arbitral award. ICC arbitration, 1998. 8223.UNIDROIT. http://www.unidroit.org Selected case law relating to the UNIDROIT Principles of
International Commercial Contracts. CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ dividen en dos grupos diferentes las decisiones que han
servido para interpretar el derecho nacional aplicable designado por el Derecho Internacional Privado, y aquellas que han servido para Reforzar la
interpretación dada por el Derecho nacional. Curso de contratación internacional, pp. 55 y 56.
80
El art. 6.2.1. de Los Principios dispone: "Salvo lo dispuesto en esta sección con relación a la "excesiva onerosidad" (hardship), las partes
continuarán obligadas a cumplir sus obligaciones a pesar de que dicho cumplimiento se haya vuelto más oneroso para una de ellas". El art. 6.2.2. por
su parte dispone: "Se presenta una caso de "excesiva onerosidad" (hardship) cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del
contrato, ya sea por el incremento en el costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la prestación a
cargo de la otra...". Schiedsgericht Berlin. 00.00. 1990. No SG. 126/90. UNILEX.
81
BONELL, The principles of international commercial contracts. Nature, Purposes and First Experiences in Practice, en: ICC International Court of
Arbitration Bulletin, V. 10, No 2, Fall 1999, p. 26 y ss.
Artículo 6.1.9. (moneda de pago): "Si una obligación de dinero se expresa en moneda diferente a la del lugar del pago, éste podrá hacerse en la
moneda de dicho lugar a menos que: ... (3) El pago en la moneda del lugar deberá efectuarse conforme a la tasa de cambio prevaleciente en ese lugar
en el momento que debe hacerse el pago".
79
contrato era la italiana, de acuerdo con ésta, el tribunal debía tener en cuenta los términos del
contrato y los usos del comercio82.
En el laudo arbitral 1046 CCI (Barranquilla - Colombia)83, las partes escogieron como ley
aplicable la colombiana. El Tribunal decidió aplicar la ley colombiana, las previsiones
contenidas en el contrato, y los usos relevantes del tráfico, en concordancia con el art. 17.2 de
las Reglas de arbitraje CCI. Efectivamente, el Tribunal aplicó las disposiciones relevantes del
Código de comercio colombiano, y como soporte de las soluciones adoptadas se refirió a los
principios de UNIDROIT, tanto a las reglas (black letter rules) como a los comentarios a las
mismas84.
Otro grupo de decisiones arbitrales se han referido a la función de los Principios como forma de
interpretar o llenar vacíos contenidos en convenciones internacionales. Por la pertinencia a la
que llama por el hecho de ser el objeto de este trabajo, nos referiremos de manera principal a la
utilización de los Principios UNIDROIT como forma de interpretar o llenar lagunas de la
Convención de Viena sobre compraventa internacional, indicando igualmente, que un sector de
la doctrina también se orienta a sostener que si se llegaren a encontrar vacíos en la Convención
sobre compraventa, pueda acudirse a los Principios UNIDROIT para regularlos85. Pero antes de
relacionar algunos laudos que han fallado en esta dirección es preciso señalar que en relación
con la compraventa internacional, la Convención establece en el art. 7 (2) que:
Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente
resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente
Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de
derecho internacional privado.86
El artículo 9o por su parte establece:
1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que
hayan establecido entre ellas.
2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su
formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea
ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico
mercantil de que se trate.87
Como puede apreciarse a simple vista, la ley se refiere en principio a las siguientes fuentes:
acuerdo de voluntades, Convención, principios generales en que se base la Convención, ley
nacional aplicable conforme a las normas de derecho internacional privado, en los eventos en
que algunas cuestiones relativas a las materias que se rigen por la Convención, no se encuentren
82
Arbitral award, 4 XII 1996. Rome (Italy). UNIDROIT.
Arbitral award 10346. ICC Internacional Court of Arbitration (Barranquilla – Colombia). 2000. UNILEX.
Art. 871 del Código de comercio colombiano, en concordancia con el art. 5.3 UNIDROIT. También hizo referencias a los arts. 1,7; 7.4.3; 7.4.8.; y
7.4.4.
85
Cf., GARRO, Alejandro, The Gap Filling Role of the UNIDROIT principles in international sales law: Some comments on the interplay between the
Principles and the CISG. Tulane law review, 1995, No 69, p. 1168.
86
Art. 1.106 (2) PECL. “Interpretación e integración. (...) (2) Aquellas cuestiones que se encuentren dentro de la finalidad de estos Principios, pero
que no estén especialmente reguladas por ellos, deberán resolverse de acuerdo con las ideas subyacentes a los Principios y, en su defecto, según el
sistema legal que sea aplicable de acuerdo con las reglas del Derecho internacional privado”.
87
Art. 1.105 PECL “Usos y prácticas. (1) Las partes están vinculadas por cualquier uso convenido o por cualquier práctica que hayan establecido entre
ellas.
(2) Las partes están vinculadas por los usos que personas en la misma situación que ellas, consideren generalmente aplicables, excepto cuando la
aplicación de tales usos no fuera razonable”.
83
84
expresamente resueltas en ella, así como a los usos internacionales que salvo pacto en contrario
se entiende que hacen parte del contrato.
En principio, el art. 7.2 que mencionamos establece que los vacíos de la Convención serán
llenados con los principios generales en los cuales se basa la misma, o en su defecto por las
normas del país respectivo conforme al derecho internacional privado.
A pesar de la claridad de lo anteriormente mencionado, nos parece ilustrativo citar la
característica o función que le ha sido asignada a los Principios de UNIDROIT para los contratos
comerciales internacionales, como forma de interpretar o complementar instrumentos
internacionales vigentes, así como la ley nacional, y por consiguiente ser tenidos como reflejo
de aquellos principios en los que se basa la Convención88. En el preámbulo de los Principios se
establece que éstos pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales
de derecho uniforme89.
Uno de ellos está relacionado con la disputa surgida en virtud de los contratos suscritos entre un
vendedor austriaco y un comprador alemán para el suministro de acero. Los contratos estaban
gobernados por la Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías
(CISG). El vendedor fue llamado a responder por los daños y defectos de los bienes enviados.
Como quiera que la Convención no determina el monto aplicable, el árbitro decidió compensar
esta deficiencia teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 7 (2) de la Convención, que citamos
anteriormente. Asimismo, se tuvo en cuenta que uno de los principios que rigen dicha
Convención es el contemplado en el art. 74, según el cual:
La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las
partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte
como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podría exceder de la pérdida que la parte que
haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración
del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese
momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato.
Según el tribunal, se deduce que en el evento de incumplimiento por parte del deudor en pagar
la obligación en dinero, el acreedor tiene derecho a la tasa de interés correspondiente a la
comúnmente cobrada en su país para el pago del dinero debido, o en cualquier otro país en el
que las partes hayan estado de acuerdo. El soporte de esta solución fue el art. 7.4.9 (2), de los
Principios de UNIDROIT, según el cual:
Si una parte no paga una suma de dinero cuando corresponde, la parte perjudicada tiene derecho a cobrar
intereses sobre dicha suma desde el vencimiento de la obligación hasta el momento del pago, sea o no
excusable la falta de pago.
(2) El tipo de interés será el promedio bancario en los préstamos bancarios a corto plazo a favor de clientes
calificados y que sea el ordinario para la moneda de la obligación en la plaza donde haya de hacerse el
pago. En caso de no existir dicho tipo en tal lugar, se aplicará el tipo corriente en el Estado de la moneda de
88
Art. 1.101 (4) PECL: “Los Principios pueden facilitar soluciones para las cuestiones que se hayan planteado en aquellos puntos en que el sistema de
normas jurídicas aplicable lo haga”.
En este sentido FOLSOM, G ORDON, SPANOGLE. En las transacciones en que la Convención sea aplicable, el fallador debe tener en cuenta que el
artículo 7 (2) de la CV, lo autoriza para consultar los principios generales del derecho comercial internacional, y que son los Principios UNIDROIT una
de las fuentes de esos principios generales. Internacional Business Transactions in a nut shell. Sixth edition, West. Group, St. Paul Minn., p. 99.
Igualmente BONELL, The UNIDROIT Principles and CISG. Pace Law School Institute of International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu
89
pago. En ausencia de aquel tipo en todos esos lugares, el tipo de interés será el que se considere apropiado
conforme al derecho del Estado de la moneda de pago.90
Otro ejemplo es el laudo 8769 de la Corte Internacional de Arbitraje, Cámara de Comercio
Internacional, de diciembre de 1996, donde la ley aplicable era el derecho francés y la
Convención de Viena de 1980. En relación con el interés reclamado, el tribunal encontró que la
Convención en el art. 78 no regula este aspecto y por ello decidió aplicar una tasa de interés
razonable comercialmente, y se refirió al art. 7.4.9 (2) de los Principios UNIDROIT91.
Por otra parte, es de señalar que la Convención y los Principios UNIDROIT tienen principios y
reglas similares, como por ejemplo varias normas sobre criterios interpretativos, como lo
destacaremos en el acápite siguiente, la importancia señalada a los usos y costumbres92, el
,
capítulo sobre formación del contrato93 la posibilidad de celebrar contratos con precio abierto94,
y el incumplimiento esencial95, para indicar solamente algunas.
Finalmente y sobre este punto, queremos hacer referencia expresa a lo que tiene que ver con el
carácter internacional de la Convención y de los Principios y de la necesidad de buscar la
uniformidad en su aplicación. Este aspecto está expresado en el artículo 7o de la Convención, en
los siguientes términos: "1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en
cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su
aplicación...".
La redacción coincide con la del art. 1.6. (1) de los Principios de UNIDROIT, así: "(1) En la
interpretación de estos principios se tendrá en cuenta su carácter internacional así como sus
propósitos, incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación".
Significa esto que el criterio bajo el cual deben interpretarse las normas de la Convención y en
consecuencia, aunque así no lo diga la Convención expresamente, ejecutarse el contrato siempre
teniendo en cuenta este aspecto. Esto lo explica la tendencia misma del derecho comercial hacia
la internacionalización, a la cual nos referimos y la tendencia histórica y la esencia del derecho
mercantil. Así, cuando un término equívoco, (o que tenga diversas acepciones en un sistema
jurídico determinado, diferente en cada país), se encuentre en la Convención, debe acudirse al
concepto que de él se tenga en el comercio internacional, antes que en la ley doméstica.
90
En inglés: M.J. (ed.) UNILEX. International Case Law & Bibliography on the UN Convention on contracts for the International Sale of Goods,
Transnational Publishers, Inc, Ardsley, NY, December 1998 release, E. 1994 - 14.
91
Arbitral award, 8769. ICC Arbitration, dec. 1996. UNILEX.
92
Cf. Artículos 8 y 9 de la Convención, y 1.8 de los Principios.
93
“Los Principios comerciales internacionales elaborados muy recientemente por el Instituto de Roma o UNIDROIT han sido comparados con los
Restatements americanos por su carácter de recomendaciones. Se trata de una serie de Principios que se dirigen a elaborar un Código Uniforme en
materia de contratos internacionales, recibiendo una inspiración clara de la Convención de Viena de 1980. De hecho, la parte dedicada a la
formación de los contratos internacionales (artículo 2), excepto por algunos matices y por la extensión de su contenido, es una copia exacta de su
paralela en el texto vienés. Esto significa, en nuestra opinión, que los Principios de UNIDROIT han de ser interpretados teniendo muy presente la
historia legislativa de cada uno de los preceptos de la Convención de Viena, sin que esto sea obstáculo para que quizá pueda producirse una
influencia recíproca entre ambos, esto es, que los Principios de UNIDROIT puedan servir como un instrumento para interpretar e integrar el derecho
uniforme”. PERALES VISCASILLAS, María del Pilar, La en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa
internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT”. Pace Law School Institute of international
commercial law, http://www.cisg.law.pace.edu Igualmente la autora ha señalado: “Es importante resaltar que los Principios de UNIDROIT y la
Convención contienen principios similares y que los primeros pueden ser muy útiles para regular cuestiones que no están suficientemente cubiertas
por la Convención o que no se regulan por ella y que, en consecuencia, pasarían a ser gobernadas por el derecho nacional no uniforme”. Igualmente
la autora recomienda el uso de una cláusula que permita el adecuado uso de los Principios en conjunción con la Convención de Viena, que es del
siguiente tenor:
“Este contrato se gobernará por la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y, en relación con
aquellas materias no expresamente resueltas en la Convención o en conformidad con sus principios generales, por los Principios de UNIDROIT sobre
los contratos comerciales internacionales, siendo considerada como ley aplicable en su defecto, la Ley del Estado ...”. PERALES V ISCASILLAS, El
contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980). Pace Law School Institute of international commercial law,
http://www.cisg.law.pace.edu.
94
Cf. artículo 55 de la Convención, y 5.7 de los Principios.
95
Cf. artículo 25 de la Convención y 7.3.1 (1) de los Principios.
De la misma manera se pronuncia el art. 3o de la Ley 527 de comercio electrónico, que está a su
vez inspirada en la ley modelo de UNCITRAL:
Interpretación. En la interpretación de la presente ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional, la
necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.
Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén expresamente resueltas en
ella, serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira.96
En el comentario al artículo mencionado de los Principios de UNIDROIT, se expresa la intención
anotada,
En cuanto a la finalidad de los Principios en su conjunto, y en la medida en que su propósito fundamental es
el de brindar un marco uniforme a los contratos mercantiles internacionales, este artículo se refiere
expresamente a la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación, esto es, asegurar que en la
práctica y en la medida de lo posible, sean interpretados y aplicados de la misma forma en diferentes países.
Sobre este particular, queremos insistir, aunque el tema no es objeto específico este trabajo, en
que para efectos de interpretar la Ley 527, debe tenerse en cuenta, según la disposición que
anotamos, su carácter internacional. Por esto creemos que los Principios UNIDROIT pueden ser
tomados para lograr tal finalidad, además de la misma Convención de Viena.
Conviene señalar adicionalmente en este apartado, que existen abundantes decisiones donde se
ha acudido a los Principios de UNIDROIT para reforzar la interpretación dada por el Derecho
nacional97
2.3.4 Aplicación de los Principios como modelo para la legislación nacional o internacional y
para la redacción de contratos
Se ha señalado además cómo los legisladores nacionales e internacionales podrían encontrar una
fuente de inspiración en los Principios de UNIDROIT para la preparación de nueva legislación98,
96
Criterio éste que también se reproduce en la ley modelo de UNCITRAL sobre firma electrónica, adoptada el 5 de julio de 2001
“Artículo 4. Interpretación
1. En la interpretación de la presente Ley se tendrán en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y
de asegurar la observancia de la buena fe.
2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Ley que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad
con los principios generales en los que se basa esta Ley”.
97
“aplicación de los Principios UNIDROIT”. CALVO CARAVACA – CARRASCOSA GONZÁLEZ, op. cit., p. 56. En el
caso colombiano, podemos citar algunos fallos arbitrales que se han referido a los principios UNIDROIT en este sentido, como son: Laudo Arbitral de
Guillermo Alejandro Forero Sáchica vs. Consultoría Óscar G. Grimaux y Asociados, SAT, y Citeco Consultora S.A. de Mayo 10 de 2000. En Laudos
Arbitrales. Cámara de Comercio de Bogotá – Legis. (C.D. Rom). En este caso, al determinar las fuentes aplicables al contrato, el Árbitro tuvo entre
otras los principios de UNIDROIT. Al tomar la decisión (Fijación de un criterio para determinar la actualización de condena) optó por adoptar como
criterio el de aplicar a los saldos intereses mensuales sin capitalización de los mismos, tomando para ello la tasa bancaria corriente certificada por la
Superintendencia Bancaria. Citó el art. 7.4.9. de los Principios para reforzar su decisión al optar por dicha tasa. Igualmente tuvo en cuenta el art. 7.3.5
de los Principios en el sentido de que la terminación del contrato releva a las partes de la obligación de efectuar y aceptar prestaciones futuras. En el
Laudo Arbitral de Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., vs. Constructora Andrade Gutiérrez S.A. Mayo 30 de 2002. En Laudos Arbitrales. Cámara de
Comercio de Bogotá – Legis. (C.D. Rom). El Tribunal citó el art. 6.2.2. de los Principios al establecer que debía entenderse por excesiva onerosidad.
En el Laudo Arbitral de Cooperativa Nacional de Ahorro y Crédito Ltda., Crear Cooperativa vs. Hernando Horta Díaz. Junio 5 de 2002. Publicado en
Laudos Arbitrales. Cámara de Comercio de Bogotá – Legis. (C.D. Rom). El Árbitro consideró que la conducta de apoyo mutuo derivada del Principio
de Buena Fe de los contratos contenido en el art. 1603 del C.C., es lo que se conoce generalmente como “deber de colaboración”, postulado que, por
ejemplo, se recoge en el art. 5.3 de los “Principios sobre los contratos comerciales internacionales” del Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado (UNIDROIT)”. En el Laudo Arbitral de Teleconsorcio S.A. vs. Radiotrónica S.A. y Sistemas Asesorías y Redes S.A., SAR S.A. —
Radiotrónica S.A. vs.Teleconsorcio S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co Ltd. y Sumitomo Corparation. Agosto 22 de 2002.
En Laudos Arbitrales. Cámara de Comercio de Bogotá – Legis. (C.D. Rom). El Tribunal consideró que “No se ignora por el fallador que el derecho
comparado parece haberse orientado, de una manera cada vez más pronunciada, aun cuando al parecer con menor técnica, al menos en el campo del
derecho privado, no así en el administrativo, hacia la posibilidad de que cualquiera de las partes que encuentre producida la causal de terminación
anticipada que se contiene entre nosotros en el artículo 870 del Código de Comercio, tome la iniciativa de dar por terminada su vinculación contractual
en los negocios denominados como bilaterales. En igual sentido se pronuncian las reglas de UNIDROIT (art. 7.3.1, No 1), que en su condición de
principios internacionales están orientando al derecho comercial y constituyen, cada vez más, como expresión eximia de la llamada “Iex mercatoria”,
un punto de referencia de primer orden para el estudio de la evolución moderna del derecho mercantil. Todo lo anterior, es obvio, sin perjuicio de la
posterior revisión de esta medida en el ámbito jurisdiccional, cuando quiera que la otra parte disienta de ella y los contratantes no se avengan a una
autocomposición sobre este particular”.
en el campo de las reglas generales de los contratos o con respecto a tipos específicos de
negocios debido a las soluciones modernas y funcionales adoptadas; se observa también, que las
partes pertenecientes a sistemas legales diferentes o que hablen lenguajes distintos podrían usar
dichos Principios como una guía para elaborar sus contratos99.
Según se afirma en la presentación a dichos Principios, se convertirán éstos en una fuente
conveniente para los árbitros, especialmente cuando sean llamados a decidir como amigables
componedores conforme a los “usos y costumbres del comercio internacional”, o a la lex
mercatoria, recurrir a un grupo de reglas las cuales son el resultado de una intensiva
investigación y prolongadas deliberaciones.
Igualmente, algunos doctrinantes señalan que los Principios UNIDROIT pueden servir como guía
para la redacción de contratos comerciales internacionales100. Esto, pues no son pocas las
diferencias que puede el sentido de algunas palabras y vocablos técnicos y jurídicos en términos
en los diferentes países y sistemas legales. De esta manera, al redactar los contratos conforme a
la terminología empleada en los Principios, estarán evitando posibles diferencias en su
entendimiento.
Con lo anterior no pretendemos agotar la explicación sobre la totalidad de los temas
contemplados en los Principios de UNIDROIT, sino tan sólo mostrar de manera introductoria su
importancia en el desarrollo del derecho mercantil internacional.
98
De hecho, Los Principios, han servido de fuente para recientes legislaciones como es el caso del nuevo Código Civil holandés, el nuevo Código
Civil de Québec, y del nuevo Código Civil de la Federación Rusa, la nueva ley china en materia de contratos (1999) y varios proyectos de reforma,
entre ellos en Argentina. OLIVA BLÁZQUEZ, FRANCISCO, Compraventa internacional de mercaderías (Ámbito de aplicación del Convenio de Viena de
1980), Tirant Lo Blanch, Valencia 2002, p. 156. BONELL, op. cit., p. 1141. MARZORATI, Osvaldo J. Derecho de los negocios internacionales, T. 1,
3a, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 26. “Asimismo, la Comisión Alemana para la reforma del Derecho de obligaciones manifiesta en sus trabajos la
influencia de la Convención de Viena y los Principios de Unidroit, como también ocurre en Europa central y oriental en países como Yugoeslavia,
Checoslovaquia y los países que formaban la antes denominada Unión Soviética los cuales están realizando una modernización de sus códigos. En
América Latina, la Comisión encargada del Proyecto de Código civil argentino, en la Nota de Elevación al Poder Ejecutivo, destacó la relevancia que
tuvieron en la redacción del citado Proyecto los instrumentos de unificación y armonización internacionales del Derecho contractual. Asimismo,
algunos de países de Asia y África han utilizado esta tendencia en la reforma de sus códigos y legislación de derecho privado”. MURILLO COLQUE,
Maria Luisa, cit., p. 133 y 134. LANDO, Ole. “Salient features of the principles of european contract law: a comparison with the UCC”. Pace
International Law Review, Special edition, Comparison of the principles of european contract law with the uniform commercial code, vol. XII, fall
2001, number II, Pace Int ́l L. Rev., Pace Univesity School of Law White Plains, New York, p. 341
99
“En una encuesta de septiembre de 1996, el 59% de las respuestas recibidas indicaron que los Principios fueron utilizados como modelo para la
preparación de contratos y también para superar la barrera de idiomas durante la negociación”. MARZORATI, Derecho de los negocios
internacionales, 3a, cit., p. 26.
100
BONELL, The UNIDROIT Principles ..., p. 1143"